EU-domstolen om krav på takvolym

Sammanfattning
I samband med en ramavtalsupphandling ska meddelandet om upphandling ange uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde samt en största kvantitet och/eller ett högsta värde för de varor som ska levereras enligt ramavtalet, och att ramavtalet inte längre har några verkningar när gränsvärdet har nåtts.

Största kvantitet eller det högsta värdet kan alternativt anges i förfrågningsunderlaget om leverantörer får kostnadsfri och obegränsad tillgång till upphandlingsdokumenten från och med offentliggörandet.

Bakgrund
Region Nordjylland och Region Syddanmark genomförde en upphandling i syfte att ingå ramavtal med en leverantör avseende utrustning för sondmatning. Region Syddanmark deltog endast ”med option”. Annonsen innehöll ingen information om uppskattat eller högsta värde eller uppskattad eller största kvantitet av de varor som skulle kunna komma att köpas in enligt ramavtalet (eller optionen).  

Nutricia tilldelades ramavtal.

Simonsen & Weel överklagade beslutet till Överklagandenämnden för offentlig upphandling i Danmark (nämnden) som förklarade målet vilande och ställde bland annat följande tolkningsfrågor till EU-domstolen (återgivna i förenklad form).

1 a) Ska ett meddelande om upphandling innehålla en uppskattad kvantitet och/eller ett uppskattat värde av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal?

2 a) Ska det i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget fastställas en största kvantitet och/eller ett högsta värde av de varor som ska levereras enligt ett ramavtal med följd att ramavtalet inte längre har några verkningar när gränsen har nåtts?

Domstolens bedömning
EU-domstolen konstaterade att med ramavtal avses enligt artikel 33.1 andra stycket i LOU-direktivet ett avtal som ingås i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt, särskilt i fråga om pris och ”i tillämpliga fall” uppskattade kvantiteter.

Efter en utförlig genomgång av de bestämmelser som reglerar vilka uppgifter som ska finnas i ett meddelande om upphandling (bland annat artikel 49 som hänvisar till del C i bilaga V till direktivet), noterades att vissa bestämmelser kan ge intryck av att den upphandlande myndigheten själv kan bestämma om det är lämpligt att ange ett högsta värde enligt ett ramavtal.

Med hänsyn till de allmänna principerna och direktivets allmänna systematik kan det enligt EU-domstolens mening dock inte accepteras att den upphandlande myndigheten låter bli att ange ett högsta värde.

EU-domstolen motiverade vidare sitt beslut bland annat med att uppgift om uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde samt största kvantitet och/eller högsta värde är av stor betydelse för anbudsgivare för att de ska kunna bedöma sin kapacitet att fullgöra ramavtalet. Om dessa uppgifter utelämnas eller inte är rättsligt bindande skulle leverantörer kunna hållas ansvariga för att inte ha lyckats leverera begärda kvantiteter.

Fråga 1 a och 2 a besvarades därmed med att artikel 49 i direktivet, punkterna 7, 8 och 10 a i del C i bilaga V till direktivet, jämförda med artikel 33, och principerna om likabehandling och öppenhet ska tolkas så att det i meddelandet om upphandling ska anges uppskattad kvantitet och/eller uppskattat värde och den största kvantiteten och/eller det högsta värdet för de varor som ska levereras enligt ett ramavtal och att ramavtalet inte längre har några verkningar när gränsvärdet har nåtts.

EU-domstolen förtydligade i punkterna 71 – 73 att den största kvantiteten eller det högsta värdet kan anges antingen i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget när leverantörer får kostnadsfri och obegränsad tillgång till upphandlingsdokumenten från och med offentliggörandet.

Med anledning av nämndens övriga tolkningsfrågor (ej återgivna i denna analys) slog EU-domstolen även fast att nämnda uppgifter ska framgå ”samlat” men att inget hindrar att uppgifterna delas upp för var och en av de upphandlande myndigheterna, oavsett om de avser att ingå ramavtal eller, som i det nationella målet, har en option.

Mot bakgrund av att sanktionen ogiltighet endast ska användas för de allvarligaste överträdelserna av upphandlingslagstiftningen fastställde slutligen EU-domstolen att det saknas skäl att ogiltigförklara ett annonserat ramavtal även om annonsen eller förfrågningsunderlaget inte innehåller de aktuella uppgifterna.

Analys
EU-domstolen fastställde i avgörandet Coopservice (C-216/17) att den upphandlande myndigheten är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på senare kontrakt.

Coopservice har väckt en hel del frågetecken kring hur begreppet ”total kvantitet” ska tolkas, vad som egentligen händer när den totala kvantiteten överskrids och om kravet på takvolym gäller alla typer av ramavtal.

Genom det här aktuella avgörandet tydliggör EU-domstolen att dels uppskattad kvantitet eller uppskattat värde, dels den största kvantiteten eller det högsta värdet som kan bli aktuellt enligt ramavtalet ska framgå vid en ramavtalsupphandling. Både en uppskattning av ramavtalets omfattning och en preciserad så kallad takvolym för avtalet ska alltså anges i samband med upphandling av ramavtal.  

Det står även klart att takvolymen kan anges i form av antingen en kvantitet (det vill säga mängd) eller ett värde (det vill säga kontraktsvärde). Till skillnad från vad Kammarrätten i Stockholm kommit fram till tidigare (se mål nummer 2055-20 och 935-20) uppfyller däremot ett uppskattat avtalsvärde inte kravet på total kvantitet, vilket får anses gälla även om uppskattningen är rimlig och bygger på pålitlig historik.

EU-domstolen upprepar också vad som tidigare uttalats i Coopservice, nämligen att avtalet förlorar sin verkan när gränsvärdet (alltså takvolymen) har nåtts. Det får nu anses stå klart att angiven takvolym inte kan överskridas utan att den upphandlande myndigheten i stället måste konkurrensutsätta behovet på nytt.

Men EU-domstolen påminner i punkten 70 om möjligheten att göra icke-väsentliga ändringar av ramavtal, vilket talar för att takvolymen inte nödvändigtvis – och trots allt – inte är absolut. Framöver bör upphandlande myndigheter dock noggrant bevaka sina inköpsnivåer.

EU-domstolens avgörande är välkommet men det återstår att se i vilken utsträckning det underlättar rättstillämpningen. En takvolym eller ett takvärde som inte kan överskridas skapar förutsebarhet för anbudsgivare med avseende på vad de som högst kan förvänta sig att få leverera och underlättar anbudsgivares planering.

Men vad blir exempelvis följden av att den upphandlande myndigheten, i syfte att undvika att ramavtalet förlorar sin verkan i förtid, anger en högre takvolym än de uppskattade (realistiska) värdena och kvantiteterna? Är det tillåtet ur ett transparensperspektiv?  

Avgörandet väcker flera intressanta frågor som av utrymmesskäl inte kan behandlas här. Vi ser dock fram emot den fortsatta debatten på temat takvolym, HFD:s kommande avgöranden i mål nummer 6151 – 6159-20 respektive 196-21 och en eventuell uppdatering av Upphandlingsmyndighetens vägledning angående takvolym i ramavtal.

Målnummer och domstol
EU-domstolens avgörande av den 17 juni 2021 i mål C-23/20.

Juristpanelen