Sammanfattning
En estländsk upphandlande myndighet krävde att anbudsgivarna redan vid inlämnande av anbud skulle ha tillstånd från den estländska livsmedelsmyndigheten att bedriva den för upphandlingen aktuella verksamheten. Den upphandlande myndigheten godtog inte tillstånd utfärdat i den medlemsstat där anbudsgivaren var etablerad.
EU-domstolen konstaterade att artiklarna 2 och 46 i det gamla LOU-direktivet (2004/18/EG) utgör hinder för en nationell lagstiftning som kräver att anbudsgivarna redan när de lämnar sitt anbud ska styrka att de innehar tillstånd av myndighet i den medlemsstat där det offentliga kontraktet ska utföras, trots att anbudsgivarna redan har liknande godkännande i den medlemsstat där anbudsgivarna är etablerade.
Bakgrund
Socialministeriet i Estland genomförde en offentlig upphandling av livsmedelsbistånd. I upphandlingen krävdes att anbudsgivarna skulle inneha tillstånd eller godkännande av livsmedelsmyndigheten i Estland vid inlämnande av anbud.
Socialministeriet motiverade sitt krav med att det av estländsk lagstiftning följer att den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling är skyldig att ange krav på gällande kvalifikationer samt vilka verksamhetstillstånd som är nödvändiga. Då det i fråga om verksamhetstillstånd inom livsmedelssektorn inte föreligger ömsesidigt erkännande mellan medlemsstaterna kunde inte ett tillstånd från den medlemsstat där anbudsgivaren var etablerad accepteras.
Tvist uppstod om kravet i upphandlingen var oskäligt inskränkande för andra än estländska anbudsgivare. Estländsk domstol valde att begära förhandsavgörande från EU-domstolen avseende bland annat följande fråga:
Ska artiklarna 2 och 46 i direktiv 2004/18/EG tolkas så att de utgör hinder mot nationell lagstiftning som kräver att myndigheten är skyldig att som urvalskriterium kräva att anbudsgivaren redan när den lämnar in sitt anbud ska styrka att den innehar en registrering eller godkännande som krävs av lagstiftning och som utfärdas av behörig myndighet i den medlemsstat där det offentliga kontraktet ska utföras? Detta trots att anbudsgivaren redan har en registrering eller liknande godkännande i den medlemsstat där den är etablerad.
En annan fråga till EU-domstolen gällde om principen om skydd för berättigade förväntningar kan åberopas av upphandlande myndigheter.
EU-domstolens bedömning
EU-domstolen konstaterade att artiklarna 2 (likabehandlings- och transparensprincipen) och 46 (se nedan) i det gamla LOU-direktivet 2004/18/EG var tillämpliga i målet, men att dessa har sin motsvarighet i det nya LOU-direktivet 2014/24/EU (jfr artiklarna 18 och 58, vår anmärkning).
Således får EU-domstolens uttalanden i domen anses tillämpliga även på det nya LOU-direktivet och därmed nu gällande LOU.
Angående frågan om en upphandlande myndighet har möjlighet att kräva att en anbudsgivare har tillstånd från en myndighet i den medlemsstat där det offentliga kontraktet ska utföras gör EU-domstolen följande uttalanden:
Av artikel 46 följer att när en anbudsgivare anmodas att tillhandahålla ett intyg så får denne göra detta i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där anbudsgivaren är etablerad. Anbudsgivaren har då möjlighet att översända handlingar från myndigheten i sin medlemsstat till den upphandlande myndigheten. Ett tillstånd som utfärdats av ett certifieringsorgan i en medlemsstat utgör en lämplighetspresumtion gentemot upphandlande myndigheter i andra medlemsstater. En annan ordning skulle leda till inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster för personer som inte är etablerade i den medlemsstat där tjänsten ska tillhandahållas, vilket är i strid med EU-rätten.
Med hänsyn till detta fann EU-domstolen att artiklarna 2 och 46 i det gamla LOU-direktivet ska tolkas så att de utgör hinder för en nationell lagstiftning, enligt vilken den upphandlande myndighet är skyldig att kräva att anbudsgivarna redan när de lämnar sitt anbud ska styrka att de har godkännande som krävs enligt lagstiftningen i den medlemsstat där det offentliga kontraktet ska genomföras, om anbudsgivaren redan har ett liknande godkännande i den medlemsstat där anbudsgivaren är etablerad.
EU-domstolen konstaterade även att principen om skydd för berättigade förväntningar enligt domstolens fasta praxis endast kan åberopas av enskild. Detta innebär att en nationell myndighet i en tvist där den ställs mot en annan del av staten inte kan åberopa denna princip.
Analys
EU-domstolen konstaterar i domen att tillståndskravet inte kan ses som ett villkor för fullgörande av kontraktet utan ska ses som ett kvalificeringskrav (”kvalitativt urvalskriterium”). Domstolen avhandlar två olika aspekter avseende kvalificeringskrav i domen.
Den första aspekten avser upphandlande myndigheters möjlighet att kräva att leverantören innehar särskilt tillstånd för att tillhandahålla det som upphandlas. Av 14 kap. 2 § LOU följer att ett kvalificeringskrav får innebära att leverantören ska ha ett sådant tillstånd som krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla aktuella tjänster i den stat där leverantören är etablerad.
Upphandlande myndigheter begränsas således till att kunna kräva att leverantörer har tillstånd i enlighet med lagstiftningen i den stat där leverantören är etablerad. EU-domstolens dom innebär ett klargörande av hur denna bestämmelse ska tillämpas när det inte föreligger ömsesidigt erkännande av verksamhetstillstånd mellan medlemsstaterna.
Den andra frågan avser tidpunkten när anbudsgivaren ska styrka uppfyllande av ett kvalificeringskrav. EU-domstolen anför i denna del att det strider mot LOU-direktivet att kräva att anbudsgivaren ”redan vid anbudslämnande” ska styrka innehav av registrering eller tillstånd.
Vid en första anblick kan det förefalla som att EU-domstolen i domen sätter ner foten i en fråga som länge varit föremål för diskussion, det vill säga frågan om när en leverantör ska uppfylla ett kvalificeringskrav i en upphandling. Det är relativt vanligt att upphandlingsdokumentation i svenska upphandlingar utgår från att sådana krav ska vara uppfyllda vid tidpunkten då anbudet lämnas in. Detta kan dock i vissa fall stå i strid med de grundläggande principerna. Exempelvis anger EU-domstolen i mål C-234/03 Contse att det är orimligt att krav som rör villkor för deltagande i upphandlingen och som medför utgifter för leverantörer ska vara uppfyllda redan vid anbudsinlämnande.
Vi tolkar EU-domstolens uttalande angående tidsaspekten i det ovan refererade målet som att det är begränsat till den situation som var aktuell i målet, det vill säga när den upphandlande myndigheten kräver tillstånd från myndighet i den medlemsstat där det offentliga kontraktet ska utföras när anbudsgivaren redan har ett tillstånd i annan medlemsstat där den är etablerad.
Avslutningsvis får vi understryka att det är väsentligt att skilja på tidpunkt då krav ska vara uppfyllda respektive tidpunkt då eventuella bevis ska presenteras att krav är uppfyllda. Det är väsentligt att upphandlande myndigheter i upphandlingsdokumentationen är tydliga 1) när krav ska vara uppfyllda, 2) om bevis krävs för att visst krav är uppfyllt och i så fall 3) när sådana bevis ska kunna presenteras av anbudsgivarna.
Målnummer och domstol
EU-domstolens dom i mål C-6/20 av den 20 maj 2021.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer