Syftet med finansdepartementets förslag i promemorian En effektivare upphandlingstillsyn (Ds 2022:5) är att höja kvaliteten i den offentliga upphandlingen och säkerställa att skattepengar används på ett ansvarsfullt sätt.
Förslagen innefattar bland annat att verket ska få besluta om upphandlingsskadeavgift som första instans, det vill säga utan ett ansökningsförfarande i allmän förvaltningsdomstol.
I promemorian framhålls att bifallsfrekvensen avseende Konkurrensverkets ansökningar i domstol gällande avgiften är mycket hög. Av de domar om upphandlingsskadeavgift som vann laga kraft mellan 2014 och 2019 beslutade domstolarna att helt eller delvis bifalla ansökan om upphandlingsskadeavgift i drygt 90 procent av fallen.
En konsekvens av detta förslag bör bli att inflödet till domstolarna av upphandlingsskadeavgiftsmål minskar. Förhoppningsvis kan detta leda till att domstolarna ges möjlighet att lägga mer resurser på att snabbare avgöra övriga måltyper inom upphandlingsområdet.
Ett annat viktigt förslag i promemorian är att upphandlingsskadeavgiften föreslås omfatta fler överträdelser av upphandlingslagarna. Detta inkluderar dokumentationsplikten, skyldigheten att efterannonsera, publicering av annonser i en registrerad annonsdatabas, upprättandet av individuella rapporter och protokoll, bevarandet av information om upphandlingsförfarande och motiveringsskyldigheten.
Det är enligt vår mening positivt att det sker en utvidgning av de överträdelser som kan leda till upphandlingsskadeavgift då det ger upphandlande myndigheter och enheter större incitament att följa upphandlingsreglerna. Som påtalas i promemorian kan Konkurrensverket för närvarande enbart fatta ett tillsynsbeslut avseende ovannämnda överträdelser med förhoppningen att den upphandlande myndigheten eller enheten löser bristen genom självrättelse eller genom att inte upprepa samma fel vid nästa upphandling.
Brister i och avsaknad av dokumentation vid upphandlingar kan medföra en ökad risk för missförhållanden och otillbörlig påverkan varför det är bra att en överträdelse av dokumentationsskyldigheten kan beivras med upphandlingsskadeavgift.
Promemorian innehåller även ytterligare förslag om att dokumentationsplikten ska fullgöras senast 30 dagar efter att avtal ingåtts eller att beslut om avbrytande av upphandlingen har fattats.
I dag föreskrivs ingen tidsfrist i upphandlingslagarna när dokumentationsskyldigheten ska vara fullgjord. Som påtalas i promemorian så borde utgångspunkten för dokumentationsplikten vara att den bör ske löpande då den hänför sig till upphandlingens samtliga skeden.
Den föreslagna 30-dagars fristen kan dock bli problematisk, exempelvis i överprövningsmål. Det är inte ovanligt att överprövande part vill ta del av exempelvis förhandlingsprotokoll och annan dokumentation som tagits fram under upphandlingsförfarandet. Genom att hänvisa till tidsfristen på 30 dagar kan upphandlade myndighet eller enhet under pågående överprövningsprocess undgå att lämna ut sådan dokumentation med hänvisning till att fristen för upprättandet ännu inte löpt ut.
I denna del riskerar således förslaget om en 30-dagarsfrist att försvåra en fungerande rättslig prövning. Denna effekt är enligt vår mening särskilt allvarlig eftersom dokumentationsskyldigheten bland annat syftar till att möjliggöra för leverantörer att få till stånd en fungerande rättslig prövning. Förslaget om en 30-dagarsfrist leder i denna del således till en försämring jämfört med nuvarande ordning.
Vidare föreslår finansdepartementet att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift ska förlängas från ett till två år och att avgiftstaket höjs från tio till 20 miljoner kronor.
En utökning av tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift kan förhoppningsvis bidra till att Konkurrensverket får möjlighet att ingripa mot fler otillåtna direktupphandlingar och andra överträdelser av upphandlingslagstiftningen.
Det framhålls i promemorian att den ettåriga ansökningsfristen är problematisk då verket ofta fått prioritera bort eller skriva av ärenden eftersom ansökningsfristen löpt ut. Trots att en höjning av avgiftstaket är positiv anser vi att taket borde höjas än mer. Upphandlingar som omfattar betydande belopp kommer fortsatt inte att beivras proportionerligt i jämförelse med sådana som omfattar mindre värden.
Av promemorian framgår också att när Konkurrensverket har ansökt om upphandlingsskadeavgift uppgående till det högsta tillåtna beloppet om tio miljoner kronor har dess yrkande i genomsnitt endast motsvarat tre procent av kontraktsvärdet.
Konkurrensverket föreslås också kunna förelägga upphandlande myndigheter och enheter att besluta om riktlinjer för användning av direktupphandling och beaktande av vissa samhällsintressen. Därtill föreslås att utredningsförelägganden ska få riktas även till leverantörer samt att sådana förelägganden ska kunna förenas med vite och gälla omedelbart.
Som lyfts fram i promemorian finns det behov av att inhämta uppgifter från en leverantör om den upphandlande myndigheten eller enheten exempelvis åberopar undantag från annonseringsplikten med hänsyn till att det av tekniska skäl inte föreligger konkurrens. Detta är inte sällan en komplicerad bedömning som kräver branschspecifik kunskap. Den upphandlande myndigheten eller enheten har ett informationsmässigt försteg framför Konkurrensverket i sådana fall. Möjlighet att inhämta uppgifter från en tidigare leverantör skulle kunna bidra till verkets utredning i denna situation.
Förslagen i promemorian är nu ute på remiss till den 22 juni 2022 och de nya reglerna föreslås träda i kraft den 1 februari 2023.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer