Vi använder här begreppet myndigheter och menar både upphandlande myndigheter och enheter (LOU respektive LUF). I de fall reglerna skiljer sig åt anger vi specifikt om vi avser LOU eller LUF.
En av de viktigare nyheterna för ramavtal i 2016 års upphandlingslagar är möjligheten att använda andra objektiva fördelningsnycklar än rangordning vid avrop från ramavtal.
Den förhärskande uppfattningen, vid tillämpning av 2007 års upphandlingslagar, var att rangordning av leverantörer var huvudregel vid ramavtal med samtliga villkor fastställda. Andra fördelningsnycklar fick bara användas undantagsvis eller i mycket specifika situationer.[1] Det är oklart varför den uppfattningen har fått sådant fäste. I förarbetena till 2007 års lagar uttalade regeringen att ”[…] ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt”.[2]
Redan vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv förutsattes att det fanns andra fördelningsnycklar än rangordning, som också säkrade att tilldelning kunde ske på ett objektivt sätt. Kanske ligger förklaringen till rangordningens särställning i att lagstiftaren tog vård- och omsorgstagares behov som exempel på när en rangordning inte var önskvärd.[3] Detta exempel ger intryck av att det endast var när enskilda patienter hade behov som styrde avropet som det var tillåtet med en tilldelning utan rangordning.
Rangordning kan vara en lämplig fördelningsnyckel i många fall, men det finns problem. Rangordning kan uppfattas som mindre flexibel än önskvärt.[4] I det följande beskriver vi olika exempel på andra objektiva avropsmodeller än fast rangordning.
Objektiva fördelningsnycklar – rättsliga förutsättningar
En myndighet får enligt LOU tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal utan en förnyad konkurrensutsättning, enligt objektiva villkor som framgår av ramavtalet och som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.[5]
Regleringen av ramavtal i LUF liknar den i LOU, men är inte lika detaljerad. Bland annat framgår att kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas med objektiva regler och kriterier, som den upphandlande enheten ska ange i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.[6]
Lagtexten ger inga exempel på ”objektiva” villkor, regler och kriterier. Ledning får istället hämtas från vad som uttrycks i ingressen till upphandlingsdirektiven, samt förarbetena till LOU och LUF.
I skälen till direktivet för den klassiska sektorn anges:
”För att säkerställa öppenhet och likabehandling bör den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten för ramavtalet uppge vilka objektiva kriterier som kommer att styra valet mellan dessa båda metoder för att fullgöra ramavtalet. Sådana kriterier kan till exempel avse kvantitet, värde eller karakteristika för berörda byggentreprenader, varor eller tjänster, inbegripet behovet av en högre servicegrad eller en högre säkerhetsnivå, eller förändringar i prisnivåerna jämfört med ett förutbestämt prisindex. Ramavtal bör inte användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.”[7]
Förarbetena till LOU:
”Det från upphandlingsrättslig synpunkt centrala är att valet vid ett avrop av vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift måste göras i enlighet med de grundläggande principerna och får därmed inte bero på den upphandlande myndighetens godtycke. En fördelningsnyckel ska göra det möjligt att förutse enligt vilka grunder och hur valet av leverantör kommer att gå till i en viss given situation. Det ska också kunna gå att konstatera i efterhand vilka faktorer som gjorde att en viss leverantör valdes som utförare framför en annan.”[8]
För ramavtal i LUF är det i förarbetena inte lika tydligt uttryckt och handlingsutrymmet för upphandlande enheter beskrivs vara större än i LOU.
”Upphandlande enheter är med andra ord inte begränsade till att endast använda ramavtal med samtliga villkor fastställda (fördelningsnyckel) eller förnyad konkurrensutsättning. En upphandlande enhet får tilldela kontrakt även på andra sätt, så länge det sker på grundval av objektiva regler och kriterier som fastställts i samband med ingåendet av ramavtalet.”[9]
Att regleringen av ramavtal i LUF är mindre detaljerad och begränsande än bestämmelserna i LOU medför inte att de allmänna principerna om likabehandling och öppenhet är mindre betydelsefulla inom försörjningssektorerna. Gemensamt för uttalandena för både LOU och LUF är att avrop genom en objektiv fördelningsnyckel ska ske utan godtycke och att förutsättningarna för tilldelningen ska framgå av upphandlingsdokumenten. En viktig praktisk skillnad är att förhandlingar alltid är tillåtna enligt LUF och att LUF saknar skriftlighetskrav vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal.[10] Vi förmodar att en skillnad i ordalydelse mellan två direktiv som antagits på samma dag är avsiktlig och att man i sådana situationer ska vara försiktig med att tolka bestämmelser av samma slag, men med olika lydelse, på samma sätt.[11]
Nedan ger vi några exempel på fördelningsnycklar och resonerar kring om de uppfyller kraven på objektivitet. Listan är inte fullständig. Alla fördelningsnycklar lämpar sig inte heller för alla typer av upphandlingsföremål. Att en fördelningsnyckel är juridiskt acceptabel innebär inte nödvändigtvis att det är en klok idé att använda den. Valet av fördelningsnyckel får styras av förutsättningarna och vad som ska upphandlas.
Det förekommer ibland diskussioner om en fördelningsnyckel måste säkerställa att den ramavtalsleverantör som lämnat det bästa anbudet i upphandlingen av ramavtalet alltid måste tillfrågas först, och för ramavtal som omfattades av 2007 års upphandlingslagar kan det ha funnits visst fog för en sådan invändning.
Enligt LOU och LUF är det dock tydligt att rättsläget är ett annat. Bland annat finns bestämmelser som ger en myndighet rätt att besluta att tilldela kontrakt i separata delar, och då också begränsa det antal delar som en leverantör får lämna anbud på eller tilldelas.[12] Det innebär att myndigheter inte i alla lägen är skyldiga att anta det anbud som utifrån tilldelningskriterierna är det bästa anbudet. Det är möjligt att göra avsteg från detta av hänsyn till små och medelstora företag och intresset av att långsiktigt vårda konkurrensen.
Samma synsätt bör kunna anläggas på fördelningsnycklar för avrop från ramavtal, så länge fördelningsnyckeln är objektiv och förenlig med de grundläggande principerna.
Fysiska personers val
Fysiska personers behov och val anges uttryckligen i såväl förarbetena som upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn som objektiva kriterier för avrop.[13] Mer konkret betyder det att en fördelningsnyckel anses uppfylla kraven på objektivitet om det är de fysiska personerna som själva väljer leverantör.
Det är lätt att få intrycket att denna fördelningsnyckel bara kan användas då det rör sig om fysiska personer som är åtskilda från myndigheten, exempelvis patienter inom hälso- och sjukvården eller brukare inom omsorgen, och det är mycket möjligt att uttalandena främst gjorts med avseende på dessa grupper. Såvitt kan utläsas av rättskällorna finns det dock inte något hinder mot att personer anställda vid en myndighet kan anses utgöra sådana fysiska personer vars val kan utgöra fördelningsnyckel, i vart fall om personerna väljer leverantör i egenskap av fysiska personer snarare än anställda vid myndigheten. Så kan vara fallet då en anställd vid myndigheten utifrån sina fysiska eller ergonomiska förutsättningar väljer arbetsredskap, som ett ergonomiskt tangentbord, arbetskläder eller skyddsutrustning med viss passform.
Fysiska personers behov och val är visserligen en fördelningsnyckel som säkerställer att myndigheten inte utövar något godtycke vid valet av leverantör. Det kan dock diskuteras om en sådan fördelningsnyckel lever upp till kravet på transparens.
Mot bakgrund av att såväl unionslagstiftaren som den svenska lagstiftaren har klargjort att det är tillåtet att låta de fysiska personernas val och behov vara styrande kan dock konstateras att fördelningsnyckeln är tillåten.
Procentuell fördelning
En annan tänkbar fördelningsnyckel är procentuell fördelning av avrop mellan ramavtalsleverantörerna. Ett enkelt exempel är att den som lämnat det bästa anbudet i upphandlingen av ramavtalet får 50 procent av volymen, den som lämnat det näst bästa anbudet får 30 procent och den som lämnat det tredje bästa anbudet får 20 procent.
En fördelningsnyckel som innebär procentuell fördelning kan vara svår att tillämpa och att följa upp. Det finns risk för avvikelser från fördelningsnyckeln.[14] För ramavtal med stabila avropsvolymer, eller där avropsbehovet kan överblickas eller planeras är det dock vår erfarenhet att procentuell fördelning kan fungera väl som fördelningsnyckel.
Det är en god idé att regelbundet följa upp fördelningen av avrop, så att eventuella snedfördelningar kan identifieras och åtgärdas. Det kan också vara klokt att ange den procentuella fördelningen som intervall, exempelvis 40–50 procent.
Fördelen med procentuell fördelning är att alla ramavtalsleverantörerna får möjlighet att leverera. Det är inte bara bra för leverantörerna, utan även för myndigheten, som får en ökad leveranstrygghet om någon av leverantörerna skulle komma på obestånd eller av annan anledning inte kan leverera.
Turordning
En fördelningsnyckel som, såvitt vi kunnat utröna, inte tidigare föreslagits är turordning. Den leverantör som lämnat det bästa anbudet i upphandlingen av ramavtalet tillfrågas första gången, den som lämnat det näst bästa anbudet tillfrågas den andra gången och så vidare, till dess att alla ramavtalsleverantörer fått möjlighet att leverera. Enligt vår mening bör en sådan fördelningsnyckel uppfylla kravet på objektivitet.
Det finns inget hinder mot en viktad turordning, exempelvis att den som lämnat det bästa anbudet tillfrågas tre gånger, att den som lämnat det näst bästa anbudet tillfrågas två gånger och att den som lämnat det tredje bästa anbudet tillfrågas en gång innan avrop återigen genomförs från början av turordningen.
En invändning är att metoden kan missbrukas genom att myndigheten genom storleken på de olika avropen kan gynna eller missgynna en viss leverantör. Så länge någon sådan otillbörlig användning av turordningen inte sker har vi svårt att se att turordning i sig skulle vara otillåten.
Närmast när behov uppstår
I vissa upphandlingar är det lämpligt att tilldela kontrakt från en närhetsprincip. Så länge det går att objektivt fastställa vilken leverantör som är närmast när avropsbehovet uppstår är en sådan fördelningsnyckel sannolikt förenlig med kravet på objektivitet.
Det finns en inneboende risk avroparen tar sig till en ”lämplig” plats innan behovet signaleras till leverantörerna, för att viss leverantör ska få leverera. Risken bör dock motverkas av att avroparna inte har något incitament att förflytta sig innan avrop sker, eller att andra incitament väger tyngre. Ett exempel på detta är taxiresor. Avrop enligt närhetsprincipen skulle kunna tillämpas så att det taxibolag som har den närmaste lediga bilen får avropsförfrågan. Det är osannolikt att den som ska boka taxibilen flyttar sig mer än marginellt enbart för att kunna avropa fån ett visst taxibolag. En fördel med närhetsprincipen i detta exempel är vinsten för miljö och ekonomi, med kortare körsträckor för bilarna.
En risk med närhetsprincipen är att graden av leverantörens aktivitet vid val av leverantör kan medföra att avropet betraktas som en förnyad konkurrensutsättning. Denna problematik beskrivs närmre i efterföljande avsnitt.
Först till kvarn
För avrop där det är viktigt att leverans sker snabbt kan det finnas anledning att formulera en fördelningsnyckel enligt principen ”först till kvarn”. Den leverantör som först besvarar avropsförfrågan får leverera.
En fördel kan vara att de ramavtalsleverantörer som vid avrop har begränsad ledig kapacitet kan underlåta att besvara förfrågan till dess att de har möjlighet att motta avrop, eller omvänt uttryckt, att den ramavtalsleverantör som vid avropstillfället har mest kapacitet kan erhålla uppdraget genom att svara snabbt.
Den här fördelningsnyckeln kan gynna stora företag, som är bättre rustade för att snabbt besvara avrop, på bekostnad av mindre företag. För att fördelningsnyckeln ska vara förenlig med proportionalitetsprincipen krävs därför sannolikt att det rör sig om ett upphandlingsföremål där myndigheten objektivt sett har ett behov av snabba leveranser.
Behovsstyrda avrop
För upphandlingar med en detaljerad varukorg med många olika artiklar kan det vara aktuellt att använda en fördelningsnyckel som innebär att avrop sker från den leverantör som för en viss sammansättning (myndighetens behov vid avropet) har det lägsta priset. Ett exempel på denna fördelningsnyckel, som också godtagits i kammarrättspraxis, är flyttjänster.[15]
Ett transparensproblem är att denna nyckel kräver en större varukorg för att vara av intresse, och ju större varukorg det är frågan om desto större är möjligheten för myndigheten att laborera med innehållet i avropet för att se till att en viss leverantör tilldelas.
Så länge någon sådan otillbörlig användning av fördelningsnyckeln inte sker bör modellen vara tillåten. Skulle någon leverantör ifrågasätta tillämpningen ankommer det på myndigheten att visa att avropsförfrågan är baserad på objektiva hänsyn och att sammansättningen av varorna från varukorgen är objektivt motiverad (bevissäkringsprincipen).
Lottning
Ett alternativ som sannolikt uppfyller kraven på objektivitet är att vid avrop lotta vilken leverantör som ska få kontraktet. Korrekt genomförd är lottning en objektiv metod som enligt Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis är ”ett allmänt vedertaget förfarande för att utan olikbehandling avgöra utgången när lika fall står mot varandra”. Baserat på domskälen gäller det även rent generellt, inte bara för att särskilja likvärdiga anbud.[16]
Lottning kan vara en tillåten fördelningsnyckel för avrop. Det kan dock ge oönskade negativa effekter, som att slumpen innebär att fördelningen av avrop kan bli ojämn. I det korta perspektivet kan det skapa kapacitetsproblem för vissa leverantörer. I ett längre perspektiv kan det medföra att vissa leverantörer tvingas ta kostnader för att hålla leveransberedskap trots att de får få avrop.
Om en myndighet väljer lottning som fördelningsnyckel tyder det på att myndigheten inte har några synpunkter på vilken leverantör som utför en viss leverans. I sådana fall finns det andra fördelningsnycklar som bättre tillgodoser ramavtalsleverantörernas intresse av förutsebarhet.
Lägsta dagspris
Av bestämmelserna om elektroniska kataloger i LOU respektive LUF framgår att en uppdatering av en sådan katalog inom ett ramavtal görs genom en förnyad konkurrensutsättning.[17]
Den näraliggande situationen att ramavtalsleverantörerna tillhandahåller dagsaktuella priser och andra relevanta uppgifter för en förutbestämd uppsättning varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten skulle kunna vara en objektiv fördelningsnyckel för avrop från ramavtal utan förnyad konkurrensutsättning. Detta i vart fall nör uppgifterna inte ges formen av en elektronisk katalog.
Om leverantören hela tiden ger dagsaktuella priser, och inte ger in någon uppdaterad information på begäran av myndigheten vid ett avrop, kan anföras att det inte är en förnyad konkurrensutsättning. Det ligger visserligen nära till hands att anse att ett sådant aktivt handlande från leverantörerna för att justera innehållet i sina anbud vid varje givet tillfälle, utgör ett exempel på en förnyad konkurrensutsättning. Om prisjusteringarna endast görs på grund av fluktuerande världsmarknadspriser eller underliggande kostnader, är det inte lika givet att det är en anpassning av anbuden utifrån en avropsförfrågan.[18]
Gränsdragningen mellan avrop baserade på objektiva kriterier jämfört med förnyad konkurrensutsättning behandlas mer i detalj i nästföljande avsnitt.
Objektiva kriterier eller förnyad konkurrensutsättning?
En skiljelinje som bör beaktas är den mellan avrop med förnyad konkurrensutsättning och avrop utan förnyad konkurrensutsättning. När en förnyad konkurrensutsättning sker (eller borde ske) går det att ansöka om överprövning av det tilldelade avtalets giltighet, vilket inte är fallet om avrop (på ett korrekt sätt) sker utan en förnyad konkurrensutsättning.
Graden av aktivitet från ramavtalsleverantörerna ger vägledning för bedömningen av om avropsmodellen innebär eller inte innebär förnyad konkurrensutsättning.
En förnyad konkurrensutsättning kan ske enligt det i upphandlingslagarna föreskrivna tillvägagångssättet, genom elektronisk auktion eller genom uppdatering av elektroniska kataloger.[19] Gemensamt för metoderna är att de förutsätter aktivt handlande från leverantörerna för att fungera. Myndigheten behöver alltså begära, och få, leverantörernas avropssvar för att kunna bedöma vilken leverantör som ska tilldelas kontrakt.
Det kan jämföras med avrop enligt en objektiv fördelningsnyckel, där myndigheten tillämpar en tidigare beskriven metod på redan inlämnade uppgifter från leverantörerna. Även om de förhållanden som styr vilken leverantör som vid varje tillfälle kan komma att tilldelas kontrakt i viss mån skiftar, till följd av exempelvis extern påverkan, är det inte fråga om att leverantörerna uppdaterar sina anbud för det aktuella avropet och på begäran av myndigheten.
Om en metod för avrop från ett ramavtal förutsätter att myndigheten begär information från leverantörerna, som sedan anpassar sina anbud och det först därefter kan fastställas vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet, är det normalt en förnyad konkurrensutsättning. Den ska då genomföras i enlighet med förfarandereglerna i respektive lag.[20] Denna slutsats kan i sin tur kan leda till att möjligheten att ansöka om överprövning av avtalets giltighet öppnas för de ramavtalsleverantörer som inte tilldelas kontraktet, om än enligt LUF endast fram till dess att kontrakt tecknas.[21]
Detta är en del i en artikelserie om ramavtal som omfattar fyra delar:
1. När är ett avtal ett ramavtal?
2. Avrop och effektiva fördelningsnycklar i ramavtal
3. Viten, bonus, hävning och uppsägning. Metoder för fungerande ramavtal
4. Ramavtal, avrop och överprövningar
Fotnoter
[1] SOU 2013:12 s. 319.
[2] Prop. 2006/07:128 s. 175.
[3] Prop. 2006/07:128 s. 175.
[4] SOU 2013:12 s. 319.
[5] Se 7 kap. 6 § LOU.
[6] Se 7 kap. 3 § LUF.
[7] Skäl 61 i direktiv 2014/24/EU.
[8] Prop. 2015/16:195 s. 519.
[9] Prop. 2015/16:195 s. 524.
[10] Prop. 2015/16:195 s. 524. Se 7 kap. 9 § LOU och 7 kap. 4 § LUF.
[11] Jfr EU-domstolens resonemang i C-324/98, Telaustria, punkt 56.
[12] Se 4 kap. 13–16 §§ LOU respektive 4 kap. 11–14 §§ LUF.
[13] Prop. 2015/16:195 s. 520 respektive skäl 61 i direktiv 2014/24/EU.
[14] Beroende på omständigheterna och hur ramavtalet är formulerat kan sådana avvikelser vara avtalsbrott, vilka kan medföra skadeståndsskyldighet för den myndigheten.
[15] Kammarrätten i Göteborgs dom den 25 oktober 2011 i mål nr 6541–6544-11.
[16] RÅ 2009 ref. 60.
[17] Se 8 kap. 28–34 §§ i respektive lag.
[18] Se Explanatory note – Framework agreements – Classic Directive Document, CC/2005/03 rev 1 of 14.7.2005, s. 3.
[19] Se förnyad konkurrensutsättning 7 kap. 9 § LOU respektive 7 kap. 4 § LUF, elektronisk auktion 8 kap. 15-27 §§ LOU respektive LUF samt elektroniska kataloger 8 kap. 28-34 §§ LOU respektive LUF.
[20] Se 7 kap. 9 § LOU respektive 7 kap. 4 § LUF.
[21] 20 kap. 13 § LUF jämförd med 20 kap. 13 § LOU. Se även prop. 2015/16:195, s. 524 f.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer