Dotterbolags misskötsel räcker inte

Sammanfattning
Det är inte möjligt att utesluta en anbudsgivare på grund av ett annat bolags misskötsel av ett avtal, även om båda bolagen har samma krets av företrädare och ingår i samma koncern. Myndigheten måste också, innan den fattar sitt beslut, ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.

Även om anbudsgivaren felaktigt uteslutits måste denne visa att den lidit skada. Om anbudsgivaren inte kvalificerat sig har anbudsgivaren inte lidit skada av den felaktiga tillämpningen av uteslutningsgrunden.

Fakta i målet
Gävle kommun med flera genomförde en upphandling av städprodukter, med mera, genom ett öppet förfarande.

Kommunen beslutade under åberopande av 13 kap. 3 § punkt 5 LOU att utesluta anbudsgivaren Procurator Sverige från att delta i upphandlingen.  Uteslutningen hade sin grund i bolagets systerbolag, Procurator, som visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet i ett tidigare upphandlat kontrakt enligt LOU.

Systerbolagets agerande hade medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid. Båda bolagen hade samma företrädare och bedrev likartad verksamhet.

Under överprövningen i förvaltningsrätten fördes fram att Procurator Sverige dessutom skulle uteslutas då de inte uppfyllde kraven på ekonomisk och finansiell ställning samt att bolaget misskött ett avtal med Lunds kommun där avtalet hävts på grund av avtalsbrott.

Domstolens bedömning
Den första frågan som kammarrätten prövade var om kommunen haft fog för att tillämpa den frivilliga uteslutningsgrunden i 13 kap 3 § punkt 5 på den grunden att systerbolaget misskött tidigare avtal och att båda bolagen företräddes av samma personer.

Kammarrätten ansåg att det saknas uttryckligt stöd såväl i artikel 57 i upphandlingsdirektivet som i 13 kap. LOU för att låta den utvidgade personkretsen gälla de frivilliga uteslutningsgrunderna. Enligt kammarrätten är det är inte möjligt att enbart med stöd av förarbetsuttalanden utsträcka möjligheten till uteslutning av leverantör utan stöd i lagtext, såsom förvaltningsrätten uttalat.

Rätten fann att gällande lydelser av lagtexten innebär att annan juridisk persons brister eller annan juridisk persons företrädares brister inte kan utgöra grund för frivillig uteslutning. Det måste således vara den leverantör som lämnat anbudet som uppvisat sådana brister som avses i 13 kap. 3 § punkt 5 LOU.

Kammarrätten bedömde därefter om uteslutning var möjlig på grund av att bolaget misskött ett avtal med Lunds kommun som sedermera också hade hävts. Rätten uttalade att kommunen måste ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning. Den bristande kommuniceringen kan inte läkas under överprövningsprocessen, och bolaget hade således uteslutits i strid med LOU.

Till sist prövade kammarrätten om Procurator Sverige uppfyllde kvalificeringskravet på ekonomisk och finansiell ställning, och om det därmed lidit någon skada med anledning av den otillåtna uteslutningen. Kammarrätten fann att bolaget inte uppfyllde ställda krav på kreditrating och att utredningen inte heller visat att bolaget på annat vis uppfyller kravet. Eftersom bolaget inte hade kvalificerat sig, hade det inte lidit någon skada. Bolagets talan avslogs därmed.

Analys
Även om det inte framgår av 13 kap. 3 § LOU att annan juridisk persons eller företrädares brister kan utgöra grund för uteslutning med stöd av de frivilliga uteslutningsgrunderna, har det uttalats i förarbetena att detta skulle vara möjligt.

Förvaltningsrätten tog fasta på detta förarbetsuttalande och ansåg att systerbolagets brister kunde utgöra grund för frivillig uteslutning. Emellertid ansåg kammarrätten, beaktat upphandlingsdirektivets ordalydelse och lagtextens formulering, att det inte var möjligt.

Kammarrättens tillämpning utgår från den bärande principen om EU-rättens företräde och bestämmelserna om normhierarki. Vad som uttalats i de svenska förarbetena har således underordnad betydelse i detta fall.

Man kan ändå inte låta bli att fundera på de eventuella effekterna av denna begränsning, att kunna utesluta anbudsgivare på grund av misskötsamhet av tidigare avtal.

Det är tämligen okomplicerat att bilda nya bolag eller slå samman eller överföra verksamheter bolagen sinsemellan. Tyvärr innebär detta en reell möjlighet för mindre nogräknade anbudsgivare att välja vilket bolag de vill låta lämna anbud om de har en historia av misskötsel.

Med hänsyn tagit till utfallet i målet har upphandlande myndighet ingen möjlighet att förkasta anbudsgivaren på grund av ett koncernbolags misskötsel, även om det föreligger identitet mellan företrädarkretsen och kanske även bolagets anställda och verksamheten som sådan.

Målnummer och domstol 
Kammarrätten i Sundsvall mål nummer 1400 – 1402-21.

Juristpanelen