Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Diskussionen fortsätter efter ny dom

RättsfallsanalysKammarrätten i Stockholm har meddelat en dom som ger ny vägledning om vilken verksamhet som innefattas i det så kallade verksamhetskriteriet. Kammarrätten i Stockholm ger en annan syn på verksamhetskriteriet än tidigare dom meddelad av Kammarrätten i Göteborg, den så kallade HFAB-domen, skriver Lukas Granlund och Ida Markusson, Cirio Advokatbyrå.

| 2024-10-30
Lukas Granlund och Ida Markusson, Cirio Advokatbyrå.

Bakgrund
14 kommuner anskaffade avfallstjänster från ett gemensamt ägt bolag utan föregående annonsering. Konkurrensverket riktade kritik mot ägarkommunerna i ett beslut (Dnr 138/2019). Kommunerna kritiserades för att intern upphandling inte hade varit tillämplig, eftersom det så kallade verksamhetskriteriet inte var uppfyllt.

På grund av att upphandlingen inte hade föregåtts av annonsering ansåg Konkurrensverket att det var en otillåten direktupphandling. Ägarkommunerna å sin sida ansåg dock att undantaget för intern upphandling var uppfyllt.

Förvaltningsrätten: verksamhetskriteriet inte uppfyllt
Förvaltningsrätten konstaterade att Konkurrensverket och ägarkommunerna hade skilda uppfattningar om vilken andel som det kommunala bolaget utför tjänster för ägarkommunernas räkning. Därmed konstaterade förvaltningsrätten att det centrala i målet var huruvida intäkterna från försäljning av återvunnet material och energi ska anses ingå i den verksamhet som det kommunala bolaget bedriver för ägarkommunernas räkning (intern verksamhet).

Förvaltningsrätten ansåg att det för bolagets verksamhet mot tredje man ska anses ingå i en tilldelning från ägarkommunerna (intern verksamhet), behöver det framgå att det finns ett sådant uppdrag från ägarkommunerna och att detta uppdrag omfattas av LOU:s begrepp kontrakt. Det måste därför föreligga en skyldighet, eller en förpliktelse att utföra den externa verksamheten mot vederlag.

Domstolen ansåg att det inte framgick av de associationsrättsliga dokumenten, vare för sig själv eller tillsammans, att uppdraget som bolaget tilldelats innefattar försäljning av energi och återvunnet material till tredje man och att sådan försäljning bedrivs med anledning av ägarkommunernas tilldelning. Inte heller visade inlämnade fakturor att sådana förpliktelser förelåg.

Domstolen gick vidare och konstaterade att miljörättsliga krav eller praxis inte heller visat att tilldelningen per automatik omfattar försäljning till tredje part på det sätt som ägarkommunerna förespråkar. Förvaltningsrätten konstaterade därför att det hade varit fråga om en otillåten direktupphandling.

Kammarrätten: Konkurrensverket har inte visat att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt
Kammarrätten poängterar att det som är avgörande för frågan om verksamhetskriteriet är uppfyllt i nu aktuell upphandling var om försäljningen av framställd energi och återvunnet material till andra än ägarkommunerna anses omfattas av kommunernas tilldelning av uppdraget till bolaget att utföra bland annat återvinning av avfall och därmed utgör intern verksamhet, eller om försäljningen till tredje part ska anses vara en extern verksamhet.

Kammarrätten poängterar att det framgår av praxis från EU-domstolen att utgångspunkten för vad som kan tillgodoräknas som intern verksamhet är alltså all den verksamhet som bolaget bedriver inom ramen för ägarkommunernas tilldelning.

Därefter konstaterar kammarrätten att det av de skriftliga bolagshandlingarna klart framgår att ägarkommunernas tilldelning av uppdraget till bolaget omfattar såväl återvinning, avfallsbehandling och deponering av avfall som att driva en kretsloppsanpassad avfallshantering.

Med vägledning från EU-domstolens uttalanden gör kammarrätten bedömningen att även försäljningen av framställd energi och återvunnet material ska anses kunna hänföras till den interna verksamheten, oavsett om mottagaren är ägarkommunerna eller användarna av varorna eller tjänsterna och oavsett om betalningarna kommer från kommunerna eller från användarna. Det ska därför i sin helhet räknas som intern verksamhet.

Domstolen ansåg därför att Konkurrensverket inte visat att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt. Kammarrätten finner därför att verket inte har haft fog att rikta kritik mot kommunerna och tillsynsbeslutet upphävs.

Avslutande kommentarer
För att intern upphandling ska vara tillämplig krävs att två rekvisit är uppfyllda, kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet (jfr. 3 kap. 11–16 §§ LOU). Frågan i målet var om verksamhetskriteriet var uppfyllt.

Enligt praxis från EU-domstolen har verksamhetskriteriet särskilt till syfte att säkerställa att upphandlingsdirektiven är tillämpliga i det fall då ett företag, som kontrolleras av en eller flera myndigheter, är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag.

Ett företag tas nödvändigtvis inte ifrån sin handlingsfrihet endast på grund av att kontrollkriteriet är uppfyllt, om företaget fortfarande kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer.

För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt måste företaget därför bedriva huvuddelen av sin verksamhet (mer än 80 procent) tillsammans med den eller de myndigheter som äger detsamma (se 3 kap. 13 § första stycket 2 LOU).

När det gäller frågan om vilken omsättning som ska beaktas vid bedömningen av verksamhetskriteriet har EU-domstolen uttalat att det är all den verksamhet som bedrivs inom ramen för tilldelningen som ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren (se EU-domstolens dom i mål C-340/04 Carbotermo och Consorzio Alisei p. 66).

Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 2018–22 talade dock emot ett sådant synsätt. I målet konstaterade kammarrätten att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt, eftersom ett kommunalt bostadsbolag inte huvudsakligen hade utfört sin verksamhet åt kommunen. Kammarrätten ansåg att det kommunala bostadsbolaget bedrev verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag.

En sådan restriktiv bedömning snävade in möjligheten att tillämpa undantaget för intern upphandling. Möjligen kan de två domarna förenas av det faktum att Kammarrätten i Göteborg i sin dom ansåg att det inte var visat att verksamhetskriteriet var uppfyllt.

Vi anser att domstolen i det nu aktuella fallet har ställt saker någorlunda tillrätta såvitt gäller undantaget för intern upphandling. I avgörandet framhöll domstolen att utgångspunkten för vad som kan tillgodoräknas som intern verksamhet är alltså all den verksamhet som ett bolag bedriver inom ramen för sitt uppdrag från, i detta fall, kommunerna (tilldelningen).  

Detta innebär att även intäkter som härrör från verksamhet som bedrivs mot tredje man (avfallskunder i detta fall) kan tas med vid beräkningen av den interna omsättningen, så länge som en sådan verksamhet bedrivs inom ramen för tilldelningen.

Det kan dock nu konstateras att det finns två kammarrättsdomar som kan uppfattas som motstridiga varandra. Ett klargörande från HFD vore således välkommet.

Mål
Kammarrätten i Stockholm mål nr 1232–24 den 8 oktober 2024.
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4018–22 den 18 april 2023.

Juristpanelen

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Avtalscontroller till Sektionen för inköp och upphandling
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Advokatbyråns 15 förbättringsförslagAdvokatbyråns 15 förbättringsförslag
Oklara omständigheter för preklusionsreglerOklara omständigheter för preklusionsregler
Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 årUpphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli juristAnnika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
Allvarligt fel när vd begått brottAllvarligt fel när vd begått brott
Fel att förkasta anbud som onormalt lågtFel att förkasta anbud som onormalt lågt
Subjektiv objektivitetSubjektiv objektivitet
Ok med förhandlat oannonserat förfarandeOk med förhandlat oannonserat förfarande

Nytt från Upphandling24

  • Kontrolltjänst med förhinder
  • Riksdagsenighet om IPI
  • Utlovar enklare annonsering
  • Nya perspektiv från syd
  • Växer med kommunsamverkan
  • Politisk träta om extramiljoner
  • Inköpsvolymen ökar kraftigt

Kommentarer från läsarna

Björn : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Jag saknar grundläggande information i fallet. Det verkar uppenbart att domstolen inte iaktog kontexten så jag anser är av avgörande…
Björn : Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla…
Frans : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Intressant! "Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan…
Eva : Subjektiv objektivitet
Förbittrad som leverantör blir man, när det hänvisas till ospecifiecad "kvalitet" Hur skall man som leverantör veta vad som kan…
Nils Larsson : Subjektiv objektivitet
Jag håller med, det är inte bra när utvärderingar ser godtyckliga ut, oavsett om de är det eller inte. Bortsett…
Johan : Ok med förhandlat oannonserat förfarande
Lagstiftaren har gjort det väldigt krångligt för alla inblandade genom att skilja på anbud som är: 1. ogiltiga 2. olämpliga…
En annan Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
"Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt." Jag håller med!…
Håkan : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
2010? Skulle kunna tolkas som år 2010? Lite äldre än 3 år då..
David Sundgren : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Jag anser nog att "datum" betyder att en viss dag ska kunna identifieras. "Oktober 2020" är således inget datum. Det…
Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Är det någon annan som undrar vem som bestämde att ett datum betyder "YYYYMMDD"? Jag anser att exempelvis "17 februari"…

Senaste inläggen

  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet
  • Ok med förhandlat oannonserat förfarande
  • Leverantörer från tredjeland kan uteslutas
  • Hur bevisas yrkesmässig kapacitet?
  • Inte ok med koncernbolag i samma upphandling
  • Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
  • Tilldelningsbeslut = slutbehandlat ärende
  • Tydligare gränser för hyresundantaget
  • Sunda företag vill ha högre hållbarhetskrav

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Robusta IT-avtal | 28 april
  • Hållbar upphandling | 29 april
  • LOU på två dagar | 6-7 maj
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 8 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2025
  • Anbudsutvärdering | Hösten 2025
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | Hösten 2025
  • Leda upphandlingar effektivt | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025
  • Kvalificerad IT-upphandlare | Hösten 2025
  • Ramavtal – fördjupningskurs | Hösten 2025