Vår uppfattning är att olika ämnen tenderar att trenda i olika perioder, men krav på takvolym är ett särskilt tydligt exempel på detta under de senare åren.
Det hela får väl sägas ta sin början vintern 2018, när årets julklapp för alla som sysslar med upphandling blev domen i CoopService-målet (C-216/17). Klipp till hur 2019 inleddes med frenetiskt internt arbete hos många upphandlande myndigheter och enheter, inte minst hos dem som bedriver verksamhet som inköpscentral.
Detta kompletterades av otaliga analyser, artiklar, workshoppar och talarpunkter på konferenser. Frågorna var många. Gällde kravet för alla slags ramavtal, i vilken enhet skulle volymer anges, räckte det med totalvolym för hela ramavtalet eller skulle volymerna brytas ner i mindre delar, vilka konsekvenser fick utebliven eller felaktig volym?
Och hur sjutton skulle takvolymerna beräknas? Det pratades om behov av särskilda systemstöd som skulle kunna analysera historiska volymer i kombination med prognostiserade behov. Många upphandlare kände – fullt förståeligt! – att uppgiften att ange en korrekt takvolym kändes övermäktig (och allra särskilt som den lades på de redan befintliga arbetsuppgifterna).
Upphandlare måste hantera en väldig bredd av frågor av varierande komplexitet. Alla är nog överens om att mesta möjliga tid ska läggas på det som bidrar till affären, och minsta möjliga tid ska ägnas åt upphandlingsformalia. När ljuset riktas mot enskilda frågor på detta vis hamnar andra frågor i skuggan.
Det säger sig självt att fokuset på takvolymer under en period innebar att andra delar av upphandlingsarbetet fick mindre uppmärksamhet. I många upphandlingar kan prognoserna vara värdefulla för anbudsgivarna, skapa likabehandling och bidra till bättre anbud.
I andra fall kan emellertid takvolymsuppskattningarna vara av begränsat värde och det hade, rent affärsmässigt, gått att använda tiden som lades på dessa bättre.
Den här perioden följdes av en tid där pusslet om takvolym lades, bit för bit. Året efter CoopService-domen publicerade Konkurrensverket ett ställningstagande på temat (ställningstagande 2019:1). Sommaren 2021 var EU-domstolen vänlig nog att besvara en del av de frågor som fanns (Simonsen & Weel, C-23/20).
I början av 2022 uttalades sig Högsta förvaltningsdomstolen om takvolymer – något som ibland kommer i skymundan eftersom domstolen även passade på att införa en skyldighet för leverantörer att begränsa sin skada (HFD 2022 ref. 4 I & II). Senare samma år släppte Konkurrensverket ett uppdaterat ställningstagande om takvolymer som ersatte det tidigare (ställningstagande 2022:2). Alltsammans förstås flankerat av ett antal domar från svenska förvaltningsrätter och kammarrätter.
Vid det här laget vill vi hävda att den initiala reaktionen, som närmast kan beskrivas om smått panikartad i vissa led, hade lagt sig. Ett lugn började infinna sig där de juridiska och kommersiella riskerna med saknad eller felberäknad takvolym kunde överblickas. Inte minst insåg upphandlande aktörer att beräkningen av takvolym inte krävde massa specialkunskap eller verktyg, utan att en uppskattning efter bästa förmåga räcker långt.
Den poäng vi vill göra här är att ge en överblick över hur fokuset på en fråga, och dess prioritet i förhållande till alla andra frågor som också behöver tas om hand vid genomförandet av en upphandling, fluktuerar över tid.
Domar från EU-domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen eller kammarrätter tolkas (och ibland övertolkas) av sådana som oss och kan skapa mer eller mindre panik i upphandlarskrået. En dom är emellertid bara en dom. Vi tror att det ofta kan vara klokt att inspireras av den klassiska brittiska devisen ”Keep calm and carry on”, vilket i upphandlingssammanhang kan sägas innebära att behålla fokuset på affären och riskminimera ”lagom mycket”.
Nu hade det förstås varit på sin plats att avsluta denna krönika med att helt enkelt konstatera att ”snipp snapp slut, så var denna saga slut”. Dock vet både ni och vi att inom upphandlingsjuridiken går det inte att sätta punkt för något en gång för alla.
Berättelsen om takvolymer kan mycket väl komma att få en uppföljning när vi minst anar det (likt en amerikansk blockbuster-franchise). Men tills vidare vågar vi åtminstone påstå att den första delen om takvolymer är avslutad. To be continued…?
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
Det kan vara uppfriskande att titta på gamla fadäser i retrospektiv. Jag hävdar att domstolar ofta missar den stora bilden. Jag tror att de helt saknar konsekvensanalys i sin verktygslåda. Vad händer i nästa steg om vi tar det här märkliga beslutet. Även om krönikan har en lättsam ton så är det i sig beklämmande att så ser rättsväsendets verklighet ut.
Har branschfolket fått panik? Fanns svaren i avancerad AI och framtida kvantdatorer? Knappast. Det är inte så jag minns det. Det var ju uppenbart att frågan kunde lösas genom att alltid sätta en löjligt stor takvolym i upphandlingen. Det var bara en byråkratisk fluga. Kanske insnöade upphandlare som inte hade något annat att diskutera över fredagsfika började undra om de nu behövde tar en kurs i Excel.
Jag misstänker dock att just takvolymfråga kan ha varit början på en ännu större fadäs som fortsätter att rullas upp än. HFD senare uppfann aktivitetsplikt som motvikt. Det är ett större problem.
Kanske en av de underligaste juridiska krönikor jag läst. Vad är poängen? Hur hjälper denna krönika till att skapa bättre förutsättningar för upphandlare och leverantörer att göra bättre affärer?
Takvolymer är en helt rimlig slutsats utifrån att alla leverantörer ska få en rimlig uppfattning kring hur står affären är och huruvida leverantören vill delta. Det är också helt rimligt sätt till hur länge en förlorande leverantör ska vara utestängd från att ges en ny möjlighet att delta i en ny konkurrens. Låt oss aldrig glömma att ett ramavtal är extremt konkurrensbegränsade. Artikeln är verklighetsfrånvänd och förefaller vara skriven först och främst i brist på andra idéer.
Jag funderade likadant när jag läste denna juridiska krönika, Erik Larsson!?
Nyhetstorka?
Erik och Robert har rätt, men juridiken är alltid snårig och behöver av oss upphandlare alltid finnas med som en parameter när vi bygger våra goda affärer.
Takvolym är en viktig parameter för en leverantör att kunna, dels bedöma om de ska lämna anbud, dels anpassa anbudet på bästa sätt för att göra så mycket som möjligt för att vinna affären. Ett ramavtal är konkurrensbegränsande, och ska så vara, därför att den eller de leverantörer som vinner ska kunna känna sig trygga med ett avtal som löper över tid. För oss upphandlare så ska vi säkerställa att vi får den eller de bästa leverantörerna under avtalsperioden, alltid dock baserat på de krav vi ställt. Att kunna bedöma en takvolym torde inte vara så svårt eftersom en upphandling ofta föregås av ett budgetarbete. Om upphandlande myndigheter prioriterar jobbet med att skapa ändamålsenliga inköpsorganisationer med kompetens inom strategiskt, operativt och taktiskt inköpsarbete så blir takvolymerna också hanterade på ett effektivt och rättvist sätt och med största sannolikhet speglar beräknande värden även kommande utfall.
Det var några starka åsikter om takvolymer, vilket var spännande. Domstolens krav på ett takvolym i samtliga upphandlingar, som annars skulle falla på avsaknad av den, tycker jag ändå var ett extremt och onödigt beslut. Det finns många situationer där takvolymer är något konstgjort och onödigt. T.ex. ramavtal som syftar till att etablera en rangordning av kontrollerade leverantörer för en viss tidsperiod så att myndigheten kan snabb tillsätta uppkomna skiftande behov. Ett takvolym är en extrem tolkning av LOUs ”värdet av en upphandling” och hur den ska översättas i avtal. LOU begränsar redan ramavtals giltighet tidsmässigt vilket räckte gott och väl i många situationer. Plötsligt dök upp en ny limit att förhålla sig till. Och den praktiska implementeringen av idén är allt annat än elegant. Att ett ramavtal kan plötsligt ryka bara för att takvolymen har uppnåtts kan inte vara kul för varken UM eller de anslutna leverantörerna. Konceptet skapade nya problem och löste inga gamla. Jag menar, om någon upphandlare hade lust och behov av att implementera takvolym i sin upphandling så kunde man alltid göra det. Man behövde inte rättens tillåtelse.
Hade önskat ett förtydligande om takvolymen är fast i ett ramavtal. Eller har man rätt att höja den enligt kap 17, entreprenad 15% övriga 10%. Eller är det bara avtalets värde som får höjas (så klart utan att väsentligt förändra avtalet och så vidare)?
Krönikan får förstås som att till och med författarna som har gjort fina karriärer på grund den svenska stränga upphandlingslagstiftningen verkar ha tröttnat på de olika striderna om påvens skägg som vi ägnat oss åt, underblåst att diverse intressenter, nu i snart 30 år. För egen del skulle jag välkomna om vi slutade att se spöken överallt samt slutade att se varje enskilt formalia fel , som tex angivande av takpris, som ett utfall för grov korruption och inkompetens.