Bristande självsanering vid avtalsbrott

Sammanfattning
Adda Inköpscentral hade rätt att utesluta ett bolag vid upphandling av trygghetslarm med mera då bolagets avvikelser från tidigare ramavtal utgjort allvarliga fel i yrkesutövningen. Att bolaget ingått förlikningsavtal var inte tillräckligt för att bolaget skulle undantas från uteslutning då så endast skett med hälften av berörda kommuner och i flera fall först efter att beslut om uteslutning fattats.

Bakgrund
Adda uteslöt ett bolag från sina två upphandlingar av ramavtal för trygghetslarm och larmmottagning samt trygghetsskapande teknik. Bolaget hade enligt Adda gjort sig skyldigt till allvarliga fel i yrkesutövningen samt motarbetat aktuell utredning genom att lämna oriktiga uppgifter och utelämna information.

Bristerna bestod i allvarliga driftstörningar under föregående ramavtal som resulterat i för långa svarstider på larm från kommuner som omfattades av ramavtalet. Vidare hade bolaget bland annat underlåtit att rapportera statistik över svarstiderna till kommunerna.

Som skäl för att inte uteslutas angav bolaget att förlikningsavtal ingåtts med kommuner som riktat ersättningsanspråk. Vad avsåg innehållet i förlikningsavtalen, däribland ersättningsbeloppen, hänvisade bolaget emellertid till sekretess.

Bolaget menade att det medverkat i utredningen och vidtagit ett stort antal konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra att incidenter likt driftstörningarna skulle inträffa igen.

Förvaltningsrätten bedömde att Adda haft rätt att utesluta bolaget på grund av allvarliga fel i yrkesutövningen. I bedömningen av felens allvarlighetsgrad fästes särskilt avseende vid att bolagets långa svarstider på larm drabbat enskilda omsorgstagare och inneburit risk för liv och hälsa.

Även bolagets bristande redovisning av statistik ansågs utgöra ett allvarligt fel då det tagit flera månader för vissa kommuner att få ut statistik vid begäran.

Vid bedömningen av om de åtgärder bolaget vidtagit kunde hindra uteslutning konstaterade förvaltningsrätten att bolaget har bevisbördan för sin tillförlitlighet. Då bolaget anfört att uppgifterna om ersättning i förlikningsavtalen omfattas av sekretess, ansåg förvaltningsrätten att det inte visats att kommunerna fått den ersättning som de var berättigade till enligt ramavtalet. Ansökan om överprövning avslogs därmed.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten instämde utan någon närmare motivering i förvaltningsrättens bedömning att bolagets bristande fullgörande av det tidigare ramavtalet var att anse som ett allvarligt fel i yrkesutövningen. En desto mer ingående prövning gjorde kammarrätten av frågan om självsanering, det vill säga frågan om bolaget kunde undantas från uteslutning på grund av vidtagna åtgärder.

I kammarrätten hade bolaget inkommit med förlikningsavtal tillsammans med fakturor och kreditnotor avseende ett antal kommuner. Kammarrätten konstaterade att detta underlag kunde ha betydelse för frågan om det funnits skäl att undanta bolaget från uteslutning.

Däremot noterade kammarrätten att ett inte oväsentligt antal av förlikningsavtalen ingåtts efter att Adda fattat sitt uteslutningsbeslut. Eftersom en grundläggande förutsättning är att självsanerande åtgärder vidtas innan tidpunkten för uteslutning, kunde dessa avtal inte medföra ett återinträde enligt kammarrätten.

Kammarrätten konstaterade att kommunerna haft rätt till ersättning för avtalsbrott enligt ramavtalet. Att ersättning utgår på grund av ett avtalsbrott kan enligt kammarrätten inte ensamt leda till att förutsättningarna om självsanering i fråga om ersättning eller åtagande om ersättning är uppfyllt. Till detta kom att bolaget endast träffat förlikningsavtal med drygt hälften av de kommuner som omfattades av ramavtalet.

Sammantaget gick det därför enligt kammarrätten inte att utläsa av underlaget att kommunerna hade kompenserats på ett sådant sätt att bolaget därigenom visat sin tillförlitlighet i professionellt avseende i förhållande till inträffade missförhållanden. Redan av den anledningen ansågs bolaget inte ha visat att det kunde undantas från uteslutning. Därmed avslogs bolagets överklagande.

Analys
Kammarrättens avgörande belyser två intressanta och i praxis sparsamt avhandlade ämnen: uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen samt möjligheten för en leverantör att undgå uteslutning genom så kallad självsanering.

Vad som utgör ett ”allvarligt fel i yrkesutövningen” enligt 13 kap. 3 § 3 LOU är inte definierat av lagstiftaren. Viss ledning kan hämtas från mål C-465/11 Forposta, där EU-domstolen preciserar att begreppet omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast överträdelser av etiska regler för yrkesgruppen som aktören tillhör.

Vidare uttalas att förhållandet att en leverantör inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan utgöra ett fel i yrkesutövningen, men att agerandet ska tyda på att leverantören haft en felaktig avsikt eller varit vårdslös för att det ska vara fråga om ett allvarligt fel.

Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast att det bör vara tillräckligt att det görs ”sannolikt” att leverantören har gjort sig skyldig till det allvarliga felet samt att bedömningen ska ta sikte på förhållandena vid tiden för uteslutningsbeslutet (HFD 2013 ref. 61).

Det är tydligt att upphandlingsföremålet och dess syfte präglade domstolarnas bedömning i aktuellt fall. Med tanke på att liv och hälsa står på spel i fråga om trygghetslarm är en störningsfri drift och korta (avtalsenliga) svarstider av yttersta vikt för att en leverantör ska anses lämplig som avtalspart.

Tidsaspekten har inte alltid samma avgörande betydelse i andra upphandlade avtal. Likaså framgår att domstolarna ser allvarligt på att bolaget återkommande under avtalstiden brustit i sin redovisning av statistik, dels då det tagit flera månader för vissa kommuner att få ut statistik vid begäran, dels för att bolaget inte tillhandahållit avtalad webbtjänst. Det kan noteras att uteslutningsgrunden avseende allvarliga avtalsbrott i 13 kap. 3 § 5 LOU inte åberopades i målet.

Avgörandena är även intressanta vad avser möjligheten för leverantörer att undgå uteslutning genom självsanering. Enligt 13 kap. 5 § LOU ska uteslutning inte ske om leverantören visat sin tillförlitlighet genom att vidta tre typer av självrättande åtgärder som räknas upp i bestämmelsen.

Något förenklat ska leverantören 1) ha ersatt eller åtagit sig att ersätta skadorna som missförhållandet orsakat, 2) aktivt medverkat i utredningen och 3) vidtagit konkreta åtgärder för att förhindra upprepning. Till skillnad från vad som gäller för uteslutning på grund av allvarliga fel är det här leverantören som har bevisbördan för att åtgärder vidtagits. Huruvida åtgärderna är tillräckliga bedöms mot bakgrund av missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring detta.

Bedömningen i båda instanser kom endast att avse den första förutsättningen, det vill säga frågan om bolaget visat att den ersatt eller åtagit sig att ersätta kommunerna för den skada som avtalsbrotten inneburit.

Av förklarliga skäl kan det, som förvaltningsrätten konstaterar, inte anses ”visat” av leverantören att ersättning utgetts eller utlovats när underlag för detta inte presenterats (med motiveringen att uppgifterna skyddas av sekretess). Likaså är det naturligt att åtgärder som vidtagits först efter att uteslutningsbeslutet fattats saknar betydelse för bedömningen av om beslutet är korrekt (se även prop. 2015/16:195, s. 1089).

I aktuellt fall framgick av flera av de förlikningsavtal och fakturor som gavs in till kammarrätten att rättelse skett först efter att bolaget uteslutits. Härtill kommer att endast hälften av berörda kommuner ersatts. Detta får tolkas som att det för att kravet på ersättning ska anses uppfyllt förutsätts att leverantören ersätter uppkommen skada i förhållande till samtliga avtalsparter som drabbats.

Något som ger upphov till följdfrågor är kammarrättens uttalande att ersättning som utgår vid avtalsbrott i enlighet med aktuellt avtal inte ensamt räcker för att leverantören ska anses fullgjort sina skyldigheter att utge eller utlova ersättning enligt första punkten i 13 kap. 5 § LOU.

Uttalandet ger intrycket att ersättning vid avtalsbrott utöver de belopp som avtalats (till exempel vite och prisavdrag) skulle vara nödvändigt för att leverantören ska anses ha sanerat missförhållandena i detta avseende. Det är dock oklart om kammarrätten verkligen menar att detta gäller om exempelvis ett vite gör att avtalsbrottet kompenseras till fullo, det vill säga om det inte finns någon skada som överstiger vitesbeloppet.

Mot bakgrund av den mycket begränsade ledning som finns i svensk praxis avseende självsanering hade det varit välkommet med en bedömning av om åtgärderna som bolaget vidtagit för att uppfylla den andra och tredje punkten i 13 kap. 5 § LOU var tillräckliga, det vill säga frågan om vilka krav som ställs på leverantörens medverkan i utredningen av missförhållandet samt att den genomför konkreta åtgärder för att motverka att missförhållandet upprepas.

Sammanfattningsvis finns ett stort behov av vägledning från HFD vad avser förutsättningarna för självsanering. När denna artikel skrivs har den aktuella kammarrättsdomen inte vunnit laga kraft.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholms dom av den 21 februari 2022 i mål nummer 8185-21 och 8186-21.

Juristpanelen