Det är upp till varje medlemsstat att bestämma processuella regler för överprövningar av upphandling. EU-domstolen har emellertid uttalat att dessa inte får innebära att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten (se till exempel mål C-538/13 eVigilo, p. 39).
Utgångpunkten enligt svensk rätt är,som nämnts inledningsvis, att leverantören har bevisbördan och därmed måste lägga fram bevis som visar att den upphandlande aktören har brutit mot lagen. Med tanke på att upphandlingsreglerna till stor del innehåller skyldigheter för den upphandlande aktören och inte för leverantören kan detta verka motsägelsefullt. Leverantören har i de allra flesta fall dessutom ett informationsunderläge, med begränsad insyn i såväl den upphandlande aktörens interna överväganden som i konkurrerande anbud.
Saken är den att bevisbördans placering har visat sig variera beroende på vilken grund leverantören gör gällande i ett upphandlingsmål. Det betyder att motsatt bevisbörda gäller i vissa fall, vilket innebär att det i stället är den upphandlande aktören som måste visa att den inte har brutit mot reglerna.
Ett exempel är att den upphandlande aktören har en skyldighet att motivera varför en upphandling inte har delats upp i delar. En leverantör som klagar på utebliven motivering måste visserligen visa att en motivering inte har getts, vanligen genom en hänvisning till upphandlingsdokumenten, men det den upphandlande aktören som måste förklara varför en motivering inte ska strida mot upphandlingsreglerna.
Ett annat exempel är användande av undantagsförfaranden. Om en upphandlande aktör anser att den kan tillämpa ett upphandlingsförfarande utan föregående annonsering, är det även denna som måste visa varför det finns skäl för ett sådant förfarande.
Detsamma gäller när en upphandlande aktör över huvud taget inte anser att den behöver tillämpa upphandlingsreglerna vid en anskaffning. Inte helt ovanligt är att den upphandlande aktören anser att det så kallade hyresundantaget ska gälla, eller att det är frågan om en intern upphandling som inte omfattas av upphandlingsreglerna.
När det kommer till frågan om proportionalitetsbedömningar finns olika synsätt på var bevisbördan ligger. I Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2968-24 (som har analyserats här: Krav var inte proportionerligt) hävdade leverantören att bevisbördan för att ett kvalificeringskrav var proportionerligt vilade på den upphandlande aktören. Den upphandlande aktören ansåg, inte helt förvånande, att det istället var leverantörens invändningar mot kravet som skulle utgöra grunden för bedömningen. Kammarrätten tog inte i domskälen uttrycklig ställning i frågan.
Dock kan konstateras att bedömningen helt utgick från den upphandlande aktörens motiveringar, förklaringar och inställning, och att kravet i fråga underkändes med hänvisning till att den upphandlande aktören inte ansågs ha underbyggt sina påståenden. Detta står i kontrast till förvaltningsrättens tidigare bedömning, som bedömde att det leverantören hade anfört i målet inte visade att kravet var oproportionerligt och alltså lade bevisbördan på den parten.
En annan fråga som uppkommer när vi pratar bevisbörda, är om bevisbördans placering någonsin kan övergå från ena parten till den andra under processens gång? Om den part som ursprungligen har bevisbördan argumenterar på ett visst sätt, och ”bollar över” argumentationen till motparten, kan då bevisbördan flyttas till motparten?
Ett exempel från EU-domstolens praxis återfinns i mål C-538/13 eVigilo, som nämndes ovan. I målet gjorde leverantören gällande att de experter som den upphandlande aktören använt för anbudsutvärderingen varit partiska, pga. kopplingar till vinnande leverantör. EU-domstolen konstaterar i målet att leverantören i ett sådant fall inte kan ha bevisbördan för att experterna faktiskt har agerat partiskt. I stället räcker det att denne lägger fram objektiva omständigheter som medför att opartiskheten kan ifrågasättas. Om den gör detta är det i stället, enligt vår tolkning av domen, den upphandlande aktören som får en skyldighet att presentera bevisning kring huruvida experterna faktiskt har agerat partiskt.
Bevislättnaden för sökanden i mål C-538/13 eVigilo syftar till att det inte i praktiken får bli omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheterna enligt upphandlingsdirektiven. Metoden, att bevisbördan går över till den upphandlande aktören om leverantören lägger fram objektiva omständigheter som gör att likabehandlingen kan ifrågasättas, skulle enligt oss kunna appliceras på fler situationer än endast den om partiska experter, där det är svårt för den sökande leverantören att presentera bevisning. Men vi har inte sett att detta synsätt har slagit igenom på bred front i svensk praxis.
Ett annat exempel på att bevisbördan kan ligga på olika parter i en och samma process är vid ansökan om överprövning från en leverantör vars anbud blivit förkastat med hänvisning till att det är onormalt lågt.
Praxis har slagit fast att det är den upphandlande aktören som ska bedöma om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, och således måste kunna visa att den bedömningen har varit korrekt. Det är också den upphandlande aktören som måste utreda ett anbud som anses vara onormalt lågt och ge anbudsgivaren möjlighet att förklara sina priser, och som alltså måste kunna visa att utredning och förklaring har vidtagits enligt reglerna. Däremot är det leverantören som ska ge en förklaring till sitt anbuds låga priser som är tillfredställande, och följaktligen är det leverantören som har bevisbördan för att dess förklaring ska godtas (EU-domstolens mål C-599/10 SAG ELV Slovensko, p. 28 och 29).
När första ledet av bestämmelserna om onormalt lågt anbud bedöms (identifieringen av att ett anbud verkar vara onormalt lågt och efterföljande kontradiktoriska förfarande) är det alltså den upphandlande aktören som har bevisbördan för att dess agerande varit korrekt. I andra ledet av bestämmelserna, bedömning av om leverantörens förklaring varit tillfredställande, är det leverantören som har bevisbördan.
Det vi kan konstatera är att det inte är helt enkelt att reda ut bevisbördans placering i det enskilda fallet, och det är inte alltid en fråga där det tydligt finns bara ett rätt svar. Men en konkret rekommendation till alla som befinner sig i upphandlingens värld är att fundera på vem som har bevisbördan för ett visst påstående – som leverantör allra senast inför en eventuell överprövning, som upphandlande aktör gärna redan vid utformningen av en upphandling så att dokumentation och ordentliga överväganden kan tas fram i förebyggande syfte.
Fotnot: Med begreppet ”upphandlingsmål” i den här krönikan avses ansökan om överprövning av upphandling. Överprövning av avtals giltighet samt mål gällande upphandlingsskadeavgift är exkluderade.
TEXT: Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Bevisbördan är intimt kopplad till rätten att föra talan. Enligt 20 kap. 4 § LOU är det leverantören som har initiativet. Domstolen får endast pröva en upphandling efter ansökan av leverantören. Det innebär att leverantören måste peka på ett konkret fel och visa eller göra sannolikt att detta fel orsakat eller kan orsaka skada. Detta utgör själva tröskeln för att en process över huvud taget ska inledas. Det är en lagstadgad bevisbörda som inte kan flyttas genom praxis eller doktrin.
EU-rätten, bland annat genom C-538/13 eVigilo, handlar om effektivt rättsskydd. Den säger att medlemsstaterna inte får utforma sina processregler så att det blir orimligt svårt eller praktiskt omöjligt för leverantörer att utöva sina unionsrättsliga rättigheter. Domstolen i eVigilo säger alltså inte att bevisbördan flyttas till myndigheten. Den säger att när leverantören har lagt fram objektiva omständigheter som ger anledning att ifrågasätta till exempel experters opartiskhet, då är det orimligt att leverantören dessutom ska bevisa allt som endast myndigheten har tillgång till. Därför måste myndigheten förklara sig och lägga fram sin dokumentation. Men det är fortfarande leverantören som har tagit initiativet, identifierat den påstådda bristen och påstått att den orsakar skada. Det är alltså fortfarande leverantören som står risken att förlora om den inte lyckas presentera en invändning som når upp till tröskeln för prövning.
I processen måste båda parter argumentera. Myndigheten måste svara på klagandens invändningar och lägga fram bevisning för sina egna beslut, till exempel varför ett krav är proportionerligt eller varför ett undantag är tillåtet. Detta är emellertid inte en övergång av bevisbördan utan en normal kontradiktorisk process. Domstolen kräver att varje part styrker sina påståenden. Skillnaden är att om leverantören inte uppfyller sin initiala bevisbörda enligt 20 kap. 4 § LOU, det vill säga inte visar eller gör sannolikt att ett fel begåtts som orsakat skada, så avvisas eller ogillas ansökan utan att myndigheten behöver bevisa något.
Kärnan i bevisbörderegeln är vem som förlorar om det råder bevisosäkerhet. I svensk upphandlingsrätt är det alltid leverantören som förlorar om det inte kan bevisas eller åtminstone göras sannolikt att ett fel begåtts som orsakat skada. Detta förändras inte av att myndigheten måste bemöta invändningar eller redovisa handlingar.
Bevisbördan i LOU är en fast rättslig ordning knuten till leverantörens talerätt. EU-rätten, inklusive eVigilo, påverkar endast hur långt leverantören måste gå i sin bevisning innan myndigheten måste förklara sitt agerande. Myndighetens svaromål är ett led i processen, men det är inte en övergång av bevisbördan. Vid bevisosäkerhet står risken alltid kvar hos leverantören.
Bevisbördan är intimt kopplad till rätten att föra talan. Enligt 20 kap. 4 § LOU är det leverantören som har initiativet. Domstolen får endast pröva en upphandling efter ansökan av leverantören. Det innebär att leverantören måste peka på ett konkret fel och visa eller göra sannolikt att detta fel orsakat eller kan orsaka skada. Detta utgör själva tröskeln för att en process över huvud taget ska inledas. Det är en lagstadgad bevisbörda som inte kan flyttas genom praxis eller doktrin.
EU-rätten, bland annat genom C-538/13 eVigilo, handlar om effektivt rättsskydd. Den säger att medlemsstaterna inte får utforma sina processregler så att det blir orimligt svårt eller praktiskt omöjligt för leverantörer att utöva sina unionsrättsliga rättigheter. Domstolen i eVigilo säger alltså inte att bevisbördan flyttas till myndigheten. Den säger att när leverantören har lagt fram objektiva omständigheter som ger anledning att ifrågasätta till exempel experters opartiskhet, då är det orimligt att leverantören dessutom ska bevisa allt som endast myndigheten har tillgång till. Därför måste myndigheten förklara sig och lägga fram sin dokumentation. Men det är fortfarande leverantören som har tagit initiativet, identifierat den påstådda bristen och påstått att den orsakar skada. Det är alltså fortfarande leverantören som står risken att förlora om den inte lyckas presentera en invändning som når upp till tröskeln för prövning.
I processen måste båda parter argumentera. Myndigheten måste svara på klagandens invändningar och lägga fram bevisning för sina egna beslut, till exempel varför ett krav är proportionerligt eller varför ett undantag är tillåtet. Detta är emellertid inte en övergång av bevisbördan utan en normal kontradiktorisk process. Domstolen kräver att varje part styrker sina påståenden. Skillnaden är att om leverantören inte uppfyller sin initiala bevisbörda enligt 20 kap. 4 § LOU, det vill säga inte visar eller gör sannolikt att ett fel begåtts som orsakat skada, så avvisas eller ogillas ansökan utan att myndigheten behöver bevisa något.
Kärnan i bevisbörderegeln är vem som förlorar om det råder bevisosäkerhet. I svensk upphandlingsrätt är det alltid leverantören som förlorar om det inte kan bevisas eller åtminstone göras sannolikt att ett fel begåtts som orsakat skada. Detta förändras inte av att myndigheten måste bemöta invändningar eller redovisa handlingar.
Bevisbördan i LOU är en fast rättslig ordning knuten till leverantörens talerätt. EU-rätten, inklusive eVigilo, påverkar endast hur långt leverantören måste gå i sin bevisning innan myndigheten måste förklara sitt agerande. Myndighetens svaromål är ett led i processen, men det är inte en övergång av bevisbördan. Vid bevisosäkerhet står risken alltid kvar hos leverantören.