Föreställ er en maratonlöpare. 4,2 mil och det är varmt och fuktigt. Hon vill inget hellre än att det ska ta slut. När det är 10 meter till mål stoppas hon av en funktionär, i illgul väst. ”App, app, app! Du sprang på fel sida om en banmarkering efter 3 kilometer. Du måste börja om därifrån”.
Det är lätt att förstå om maratonlöparen i exemplet blir frustrerad. Rätt ska så klart vara rätt, hon har inget problem med det. Markeringen ska rundas, hon fuskade inte med flit. Men någon borde väl sagt till tidigare? Nu har hon ju sprungit 3,9 mil helt i onödan. Men, man bråkar inte med en funktionär i illgul väst – det är bara att börja om från 3 kilometer.
För många upphandlare är situationen bekant. Att behöva backa i en upphandlingsprocess, eller rent av behöva göra om den från början, blir resultatet när det visar sig att man råkat hamna på fel sida om banmarkeringen. Inte sällan får detta negativa konsekvenser även för upphandlingens resultat. Kvaliteten i förfarandet påverkas negativt när tidsplanen spricker, leverans eller införande försenas och konkurrensen påverkas av att anbudsgivarna fått information om varandras anbud.
Genom leverantörernas skyldighet att begränsa sin skada, som infördes genom HFD 2022 ref. 4 I och II, har situationen blivit betydligt ovanligare. Leverantörerna har en skyldighet att redan under anbudstiden säga till om upphandlingsdokumenten är otydliga (och, i stora delar Sverige, även om dokumenten innehåller andra slags brister).
Då vi, och resten av vårt skrå, har ägnat de senaste tre åren åt texter om anbudsgivarnas skyldighet att begränsa sin skada, vill vi i denna krönika rikta fokus mot en annan fråga, nämligen den upphandlande aktörens möjlighet att begränsa skadorna av såväl upphandlingsfel som överprövningar.
Här kommer vi in på möjligheten att fatta beslut under en upphandling. I väldigt många upphandlingar är tilldelningsbeslutet det enda beslut som ges till anbudsgivarna, i slutet av upphandlingen. Genom detta, och eventuell tillhörande rapport, framgår de eventuella andra beslut som fattats under upphandlingens gång. Till exempel att ett anbud inte utvärderades för att leverantören inte uppfyllde kvalificeringskraven, ett annat uteslöts på grund av onormalt lågt pris och ett tredje förkastades för att det saknade obligatoriska dokument.
I många fall har dessa beslut fattats långt innan de meddelas genom tilldelningsbeslutet. I tvåstegsförfaranden är det till exempel vanligt att den upphandlande aktören beslutar att gå vidare till anbudsfasen utan att meddela de leverantörer som inte går vidare om detta. Först i samband med tilldelning får dessa leverantörer veta att de inte bjudits in att lämna anbud därför att ett kvalificeringskrav inte ansågs uppfyllt.
En inte helt ovanlig situation är att tilldelningsbesluten i ett tvåstegsförfarande överprövas. Om överprövningen rör den upphandlande aktörens bedömningar av anbudsansökan som lämnats i upphandlingens första steg, sätter den upphandlaren i maratonlöparens skor. Får leverantören rätt i överprövningen går det knappast att slutföra upphandlingen genom rättelse eftersom övriga kvalificerade leverantörer redan har fått lämna sina anbud. Upphandlingen måste då i praktiken göras om.
Det finns dock, i de flesta fall, inget hinder mot att meddela berörda leverantörer beslut om dess anbudsansökan redan när de fattas. Genom att meddela en leverantör att den till exempel inte uppfyllt kvalificeringskraven, ges leverantören möjlighet att överpröva beslutet på en gång.
Om leverantören överprövar, kan den upphandlande aktören avvakta med att genomföra nästa steg i upphandlingen, åtminstone om den bedömer utgången i målet som osäker. Om leverantören får rätt i överprövningen kan den upphandlande aktören vidta rättelse i stället för att behöva göra om upphandlingen. Om leverantören inte överprövar beslutet kommer den, i de flesta fall, inte heller att göra detta när tilldelningsbeslut har meddelats. Leverantören har sannolikt accepterat beslutet.
Ett annat scenario är när det finns en leverantör i branschen som inte ens borde få delta i upphandlingen, utan borde uteslutas. Detta beslut kan lämpligen meddelas leverantören innan upphandlingen annonseras. Parallellt med förarbetet till upphandlingen kan den upphandlande aktören meddela den berörda leverantören sina överväganden om uteslutning i kommande upphandling, därefter genomföra uteslutningsprövningen samt ge leverantören en ordentlig möjlighet att vidta självsanerande åtgärder enligt 13 kap. 5 § LOU, 13 kap. 6 § LUF eller 11 kap. 6 § LUK (förutsatt att denne har intresse av att delta i upphandlingen).
Att stöka undan denna process, inklusive eventuella överprövningar, innan upphandlingen annonseras är sannolikt mer effektivt än att göra det senare, när såväl den upphandlande aktören, den aktuella leverantören och resten av marknaden ägnat tid och resurser på att genomföra, och delta i, en upphandling.
En annan aspekt är att det, från leverantörens perspektiv, rent affärsmässigt kan underlätta att få veta att dess anbud inte har kvalificerats till vidare prövning eller utvärdering. Långt ifrån alla leverantörer vill överpröva ett negativt beslut, utan mest bara få besked om hur det gått i upphandlingen. Genom att så snart som möjligt ge underrättelse till leverantören i fråga, kan leverantören fokusera på andra affärer och slippa reservera de resurser som har offererats i upphandlingen i fråga i onödan.
Vi förstår givetvis att det, i det enskilda fallet, kan finnas praktiska hinder mot att meddela beslut tidigare än vid tilldelning. Exempelvis kan en leverantör vilja se övriga anbud för att kunna avgöra om den upphandlande myndigheten har brutit mot likabehandlingsprincipen i bedömningen av ett krav eller kriterium. Att ge sådan information under pågående upphandling går dock inte med hänsyn till sekretessen. I ett annat fall kanske den upphandlande aktören bedömer att risken för överprövning skulle öka kraftigt om besluten meddelades tidigare, och då är det så klart bättre att avstå.
Vi hoppas att den här krönikan kan bidra till att fler upphandlande aktörer funderar över möjligheten att begränsa skadorna av de överprövningar som, oundvikligen, dyker upp. Oavsett på vilken sida om banmarkeringen man springer.
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
Oaktat hur formaliserat man vill göra det så hör det väl ändå till ren anständighet, respekt och självbevarelsedrift att i normala fall åtminstone informera de/-n anbudssökande som inte gått vidare, om inte annat så att man får den sortens ev. överprövningar avklarade medan man jobbar vidare på/inför steg 2.
Hur förhåller sig detta till absolut anbudssekretess?
Att informera vissa anbudsgivare om att exempelvis inte deras anbud är kvalificerat eller kommer utvärderas eller inte kommer gå vidare till steg2 är väl rent av förbjudet enligt absolut sekretess?
Ser också risker med att i många branscher så går också snacket. En förkastad anbudsgivare som får information i förhand under utvädering/steg2 har ju otroligt skyddsvärd information som kan spridas och i värsta fall får konkurrenter kännedom om uppgiften och vet då att den anbudsgivaren är borta ur konkurrensen vilket kan leda till högre priser.
Känns mer värt att vara otroligt fyrkantig med sekretessen än att försöka vara kompis med alla.