Använd avtalsmässiga verktyg

Erik Olsson och Johanna Palm från advokatfirman Kahn Pedersen.

I leverantörsrelationer där det finns ett kritiskt beroende behöver myndigheter se till att de genom sitt avtal med leverantören har en tillräcklig kontroll över den aktuella tjänsteleveransen. Vi går igenom några av de avtalsregleringar som bör övervägas av myndigheten för att uppnå en sådan kontroll.

Avtalets omfattning
Frågor om avtalets omfattning och om ansvarsfördelningen mellan beställaren och leverantören är en vanlig anledning till tvist och meningsskiljaktigheter. Ett vanligt problem är att det uppstår, eller senare uppdagas, en diskrepans mellan å ena sidan myndighetens förväntan och kravställning och å andra sidan leverantörens förväntan och produkt- eller tjänstebeskrivningar. Det kan då bli en tolkningsfråga om vilket dokument som ska äga företräde.

Det finns olika sätt att reglera avtalets omfattning och frågan är så gott som alltid kopplad till vilken prismodell som tillämpas. Det finns flera olika sätt att reglera avtalets omfattning, bland annat följande:

Leverantörens åtagande beskrivs uttömmande. Om leverantören ersätts på löpande räkning ger detta sällan upphov till några konflikter men så fort leverantören har erbjudit ett fast pris blir frågan om åtagandets omfattning en av de viktigaste i avtalet. Allt utanför det beskrivna åtagandet blir då också tillägg utanför det överenskomna priset.
Beställarens åtaganden beskrivs uttömmande. Detta innebär att allt som inte beskrivs i avtalet är leverantörens åtagande. Ofta är detta fördelaktigt ur ett beställarperspektiv men det kan leda till utdragna diskussioner med leverantören.
Scope sweepers är klausuler som innebär att leverantören ska svara för inte bara sådant arbete som står i avtalet utan även arbete som leverantören, utifrån sin erfarenhet från andra affärer och kunder, borde ha förstått att beställaren avsåg att leverantören skulle utföra eller bekosta.

Det finns många olika sätt att genom avtalet förebygga oenighet och tvister om avtalets omfattning. Denna fråga är särskilt viktig ur ett beredskaps- och robusthetsperspektiv eftersom det kan finnas möjlighet, beroende på avtalets innehåll och utformning, för leverantören att ställa in och stoppa sin prestation i en tvistesituation, till exempel om myndigheten håller inne sin betalning till leverantören. Det är en situation som naturligtvis inte får inträffa, om myndigheten har ett kritiskt beroende till den aktuella leverantören.

Flexibilitet
Vikten av en flexibel och förutsebar mekanism för hantering av ändringar kan inte överskattas. En balanserad mekanism för hantering av ändringar i till exempel avtalets omfattning och prissättning ger myndigheten en nödvändig flexibilitet under avtalets löptid.

Frågan om ändringar kompliceras av det generella förbudet mot väsentliga ändringar av upphandlade avtal och sådana ändringshanteringsprocesser måste därför utformas och anpassas efter tillämplig upphandlingsreglering.

En fråga som behöver övervägas särskilt är hur nya eller ändrade lagkrav under avtalstiden ska hanteras. Detta är särskilt relevant just i fråga om säkerhet och beredskap där det kontinuerligt kommer nya initiativ från lagstiftare och tillsynsmyndigheter, både nationellt och på EU-nivå.

Planering inför avtalets upphörande
Den avtalsreglering som kanske tydligast hänger samman med att minska leverantörsberoendet, ytterst genom återtagande av verksamhet genom inkontraktering, är klausuler för avveckling av avtalet och samarbetet vid avtalets upphörande, så kallad exit.

En god exit-planering bör påbörjas redan vid kravställning och inför varje upphandling av en leverantör som bedöms medföra ett leverantörsberoende. Om sådana krav och förberedelser inte inkluderats i det ursprungliga avtalet, utan myndigheten i stället önskar tillföra sådana bestämmelser under löpande avtalstid, eller ännu värre i samband med själva avvecklingen, kommer dessa frågor vara betydligt mer svårförhandlade.

En särskilt viktig aspekt att fånga upp är hur återlämningen av kundens data och konfidentiella information ska hanteras i samband med att avtalet upphör.

Servicenivåer (SLA) och incitament
Att mäta och följa upp kvaliteten i en komplex tjänsteleverans är alltid viktigt. I avtal där det finns ett högt leverantörsberoende är det naturligtvis ännu viktigare. Sådan kvalitetsmätning och uppföljning görs typiskt sett i form av ett så kallat Service Level Agreement (SLA) som innehåller både mätpunkter, ibland kallat KPI:er, avtalade nivåer och konsekvenser om nivåerna inte nås.

Att utforma ett ändamålsenligt SLA är bland de viktigaste avtalsmässiga åtgärderna som en beställare kan vidta för att upprätthålla kontroll över sina viktiga leverantörer. Även om detta är ett område som inte är direkt lagreglerat och där det finns utrymme för kreativitet hos myndigheten, är det också viktigt att inse att många leverantörer och branscher tillämpar standardiserade mätpunkter och metoder för att mäta kvalitet i leveransen.

När det gäller konsekvenser av att leverantören misslyckats med att nå avtalade nivåer i ett SLA, är det vanligaste att det finns uttryckliga viten eller förutbestämda prisavdrag i avtalet. Många gånger kan även andra konsekvenser, såsom åtgärdsplaner, vara minst lika viktiga ur ett beställarperspektiv.

Vår erfarenhet är dock att ekonomiska påföljder och konsekvenser, såsom viten och prisavdrag, är effektiva sätt att påverka leverantörens beteende och leveranskvalitet.

Avslutningsvis kan övervägas att kombinera ekonomiska påföljder i ett SLA med incitament för leverantören att leverera på en högre nivå än den avtalade nivån. Sådana incitament kan vara ett sätt att öka chanserna för att leverantören prioriterar sin leverans till myndigheten, vilket förstås påverkar även tillförlitlighet och robusthet i leveransen på ett positivt sätt.

Påföljdsmekanismer
Liksom olika typer av incitamentsmodeller kan vara ett sätt att styra leverantörens beteende, kan en väl genomtänkt påföljdskatalog vara ett sätt att avskräcka leverantören från att bryta mot avtalet. Syftet är att uttryckligen reglera de faktiska konsekvenserna av ett avtalsbrott och specificera vilka påföljder som ska vara tillgängliga för beställaren.

När en påföljdskatalog formuleras är det viktigt att komma ihåg att svensk civilrätt innehåller omfattande bakgrundsrätt om påföljder, det vill säga det kan i vissa fall vara förmånligt för en myndighet och beställare att inte uttryckligen reglera en viss påföljd i avtalet utan i stället förlita sig på bakgrundsrätten.

De vanligaste påföljderna att överväga i ett civilrättsligt avtal är sannolikt fullgörelse, vite, skadestånd och uppsägning. Det kan också finnas skäl att kunna begära till exempel prisavdrag eller påkalla step-in-rättighet. Det kan dessutom vara lämpligt att särskilt reglera en rätt för beställaren att hålla inne betalningen vid leverantörens avtalsbrott.

Force majeure
Avtalsbestämmelser om force majeure tar sikte på situationer där en händelse utanför en avtalsparts kontroll medför att denne förhindras att fullgöra sina avtalsförpliktelser. En force majeure-klausul kan innebära att den förhindrade parten befrias från att fullgöra sin avtalsförpliktelse, åtminstone under den tid som force majeure består, eller att den förhindrade parten befrias från eventuellt skadeståndsansvar till följd av avtalsbrott.

Det går inte att säga att det alltid är skäligt att avtala om att force majeure-händelser inte ska ha befriande verkan, men inte heller att det alltid vore oskäligt. Detta skapar en påtaglig osäkerhet i att ”tvinga” en leverantör att prestera också i händelse av force majeure, men ger samtidigt en möjlighet att utforma avtalsvillkor och omständigheterna vid avtalets ingående på ett sådant sätt att det ändå kan anses skäligt att upprätthålla också mycket betungande avtalsvillkor.

Vi menar att det går att förebygga vissa av de argument och omständigheter som en leverantör skulle kunna göra gällande för att få ett avtalsvillkor som begränsar möjligheten att åberopa force majeure jämkat. Sådana överväganden bör göras utifrån de aspekter som vanligtvis tillmäts betydelse vid bedömningen av ett avtalsvillkors (o)skälighet, vilka bland annat är följande:

Pris. Upphandlande organisationer har, av upphandlingsrättsliga skäl, mycket svårt att styra leverantörers prissättning, särskilt i fråga om hur låga priser leverantören får lämna. Det finns däremot inga hinder mot att uppmana leverantören att ta höjd för denna avtalsmässiga risk vid beräkningen av prissättningen.
Tidsmässig möjlighet att överväga avtalet. Upphandlande organisationers avtalstecknande föregås vanligen av ett annonserat förfarande enligt upphandlingslagarna. Redan av denna anledning kommer leverantören att ha god tid på sig att granska avtalet i dess helhet, ställa frågor inom ramen för ”Frågor och svar” och överväga betydelsen av att inte ha möjlighet att åberopa force majeure som befrielsegrund.
Transparens (både i utformning och placering) samt medvetet risktagande. Genom att särskilt framhålla avtalsbestämmelsens existens och funktion, och i övrigt utforma den på ett förståeligt sätt, blir det tydligt för leverantören att den inte kommer att kunna åberopa vissa former av force majeure som befrielsegrund. På detta sätt blir leverantören medveten om det risktagande som det innebär att lämna anbud och sedermera teckna det aktuella avtalet, och ges därmed möjlighet att prissätta denna risk.
Parternas styrkeförhållande. Det ligger i upphandlingsrättens natur att den upphandlande organisationen är förhindrad att endast teckna avtal med leverantörer av viss storlek eller med viss organisatorisk eller juridisk styrka, i fråga om exempelvis möjlighet att kritiskt granska avtal.

Å andra sidan kan även objektivt sett jämbördiga motparter vara i ett underläge på grund av det upphandlingsrättsliga regelverkets särart. Möjligheterna att påverka avtalets innehåll är typiskt sett små och leverantörer hänvisas vanligtvis till ”Frågor och svar” för att ge eventuella synpunkter på eller förslag till ändringar av avtalsvillkor. Genom att i större utsträckning tillämpa förhandlade förfaranden där möjligheten till förhandling tillvaratas bör denna risk kunna minska.

Force majeurebegränsningens omfattning. Slutligen påverkar det sannolikt en skälighetsbedömning huruvida en begränsning av leverantörens möjlighet att åberopa force majeure är onödigt långtgående. Om syftet med force majeurebegränsningen är att säkerställa leverans även vid höjd beredskap kan det finnas skäl att tydliggöra att andra force majeuregrunder såsom exempelvis strejk eller naturkatastrofer fortfarande kan ha en befriande verkan.

Sammanfattning
Som framgått finns många olika verktyg i avtalet att använda för en myndighet som vill minska sitt leverantörsberoende. Ett bra och väl genomtänkt avtal är därmed ett viktigt steg på vägen mot ett leverantörsoberoende.

Från ett beredskapsperspektiv är det dock också viktigt att överväga konsekvenserna av om leverantören inte klarar av att, eller inte vill, uppfylla sina avtalsförpliktelser. En sista utväg i alla avtal är att få saken prövad i domstol eller skiljenämnd, men en rättsprocess kan ibland vara en klen tröst för en beställare som är beroende av lösningen eller tjänsten.

En process kan nämligen dra ut på tiden och vissa fall kan det även, beroende på i vilket land leverantören har sitt säte, vara svårt att få domen verkställd. Att få rätt i sak är alltså förvisso viktigt men det viktigaste för en offentlig beställare, och då särskilt en offentlig beställare som står i ett starkt beroendeförhållande till leverantören, är trots allt att få lösningen eller tjänsten levererad.

Ett bra avtal är alltså nödvändigt, men inte tillräckligt, för att minska leverantörsberoendet. Det är därför viktigt att även beakta andra, mer praktiska, aspekter än vad som framgår av parternas avtal. Några sådana åtgärder beskrev vi i den förra delen av denna artikelserie. I nästa del går vi igenom de möjligheter och verktyg som upphandlingslagarna erbjuder upphandlande organisationer som önskar uppställa beredskapsvillkor på sina leverantörer.

Erik Olsson
Johanna Palm
Advokatfirman Kahn Pedersen

Serien Vår beredskap: