Anbud var ogiltigt — inte olämpligt

Sammanfattning
Begreppen olämpliga, ogiltiga och oacceptabla anbud är inte lätta att hålla isär. För en övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 § LOU krävs att det är fråga om olämpliga anbud.

Förvaltningsrätten i Göteborg, vars bedömning kammarrätten delade, konstaterade att det var fråga om ogiltiga anbud och att det således saknades förutsättningar för övergången enligt 6 kap. 12 § LOU. Förvaltningsrätten bedömde dock att det saknades skäl för ingripande eftersom den upphandlande myndigheten ändå hade fog för övergången, men enligt 6 kap. 16 § LOU.

Fakta i målet
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad, nämnden, upphandlade ett ramavtal för entrémattor. Upphandlingen genomfördes initialt med ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut den 4 januari 2024 framgick att CWS Sweden hade vunnit upphandlingen.

Men nämnden återkallade tilldelningsbeslutet den 17 januari 2024 och beslutade att övergå till ett förhandlat förfarande. Detta med hänvisning till 6 kap. 12 och 13 §§ LOU. Som motivering till beslutet angavs att inget av de inkomna anbuden uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

I meddelande till CWS uppgav nämnden att bolaget i två produktgrupper offererat mattor som inte har en absorptionsförmåga som är likvärdig med eller bättre än produkter som ges som exempel för att beskriva efterfrågad kvalitetsnivå.

CWS ansökte om överprövning och förde fram i huvudsak att dess anbud uppfyllde alla obligatoriska krav och att det inte utgjorde ett krav att erbjuda antingen efterfrågad produkt eller en likvärdig produkt. CWS förde även fram att dess offererade produkter var likvärdiga och att anbudet inte var olämpligt eftersom det inte var irrelevant.

Förvaltningsrätten avslog ansökan. CWS överklagade förvaltningsrättens dom, men kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att det är tydligt att det utgör ett obligatoriskt krav att i de aktuella produktgrupperna offerera mattor som ska anses vara högabsorberande. Domstolen kommer även fram till att CWS inte har bevisat att  mattorna är likvärdiga med referensprodukterna.

Förvaltningsrätten konstaterar att det finns två möjligheter för att göra övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. För att en övergång enligt 6 kap. 12 § LOU ska få ske krävs att det inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och att de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

För en övergång enligt 6 kap. 16 § LOU krävs att de anbud som lämnats är ogiltiga eller inte acceptabla. Det krävs även bland annat att myndigheten endast tar med anbudsgivare som har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Förvaltningsrätten går därefter in på vad som avses med de olika begreppen olämpliga, ogiltiga och oacceptabla. Ogiltiga anbud, förklarar domstolen, är främst sådana som inte stämmer överens med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller sådana som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga.

Oacceptabla anbud är i synnerhet sådana som lämnats av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga förändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten.

Förvaltningsrätten konstaterar att det i förarbetena har överlämnats till rättstillämpningen att avgöra hur de olika begreppen förhåller sig till varandra. Förvaltningsrätten noterar även att EU-domstolen, i mål C-376/21 Obshtina Razlog, menat att ett anbud ska anses vara olämpligt om det är oacceptabelt. Förvaltningsrätten förklarar även att det inte går att utläsa av det avgörandet att även ogiltiga anbud alltid ska anses vara olämpliga.

Eftersom anbudet från CWS inte ansågs uppfylla ett obligatoriskt krav bedömer förvaltningsrätten att anbudet inte stod i överensstämmelse med upphandlingsdokumenten, varför det anses ogiltigt.

Domstolen anser att bristen har varit möjlig att åtgärda med vissa ändringar i anbudet, nämligen genom att offerera andra produkter i två av sex produktkategorier, och att detta inte utgör en väsentlig ändring av anbudet.

Förvaltningsrätten bedömer att det inte har framkommit omständigheter som talar för att anbudet är oacceptabelt, och inte heller att anbudet varit irrelevant för kontraktet och därigenom olämpligt. Sammantaget hade nämnden inte fog för sitt beslut att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12 § LOU.

Däremot ansåg förvaltningsrätten att förutsättningarna för övergång utan föregående annonsering var uppfyllda enligt 6 kap. 16 § LOU.

Eftersom anbudet var att anse som ogiltigt, och det inte framkommit annat än att förutsättningarna i övrigt i 6 kap. 16 § LOU var uppfyllda, bedömde förvaltningsrätten att nämnden ändå hade fog för sitt beslut att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Enbart den omständigheten att nämnden hänvisat till fel bestämmelse var enligt domstolen inte tillräckligt för att ingripa i upphandlingen. Ansökan om överprövning avslogs därför.

Analys
I en tidigare artikel har vi analyserat otydligheterna i hur begreppen ogiltiga, oacceptabla och olämpliga anbud förhåller sig till varandra. I den artikeln konstaterade vi att det saknas ett klart svar på vad den principiella skillnaden är mellan ett anbud som ”inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav” (olämpligt) och ett anbud som ”inte stämmer överens med upphandlingsdokumenten” (ogiltigt). Ett anbud som måste ändras väsentligt för att tillgodose den upphandlande myndighetens krav stämmer rimligen inte överens med upphandlingsdokumenten.

Det finns nu skäl att återbesöka denna problematik.

EU-domstolen har i målet C-376/21 Obshtina Razlog varit tydlig med att oacceptabla anbud även är att se som olämpliga anbud. Det finns dock fortfarande otydligheter vad gäller skillnaden mellan olämpliga anbud och ogiltiga anbud.

Förvaltningsrätten menar att CWS anbud är ogiltigt eftersom de offererade produkterna inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. Samtidigt menar förvaltningsrätten att bristerna i anbudet kan läkas utan att det anses vara fråga om väsentliga förändringar av anbudet.

Förvaltningsrätten försöker således upprätthålla en skillnad mellan ogiltiga och olämpliga anbud i domen. CWS anbud är ogiltigt, men inte olämpligt.

Enligt vår mening finns det dock starkt stöd för uppfattningen att en ändring som innebär att ett anbud läker en brist avseende ett obligatoriskt krav är en väsentlig ändring.

EU-domstolen har konstaterat i mål C-561/12 Nordecon att det inte är tillåtet för en upphandlande myndighet att förhandla med anbudsgivarna om anbud som inte uppfyller de bindande kraven i upphandlingen (se även mål C-243/89 Stora Bält).

EU-domstolens slutsats är ett uttryck för likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU och gäller därmed även vid en övergång till ett förhandlat förfarande, med eller utan annonsering.

Inte heller vore det tillåtet enligt 4 kap. 9 § LOU att komplettera ett anbud, om kompletteringen innebär att anbudet läker en brist avseende ett obligatoriskt krav.

Ytterligare ledning kan sökas i 17 kap. LOU. Av 17 kap. 14 § andra stycket 1 LOU framgår att en ändring av upphandlingsdokumenten är väsentlig om det innebär att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen. Rimligen är en ändring av ett anbud med samma effekt också att betrakta som väsentlig.

Slutligen har EU-domstolen gjort uttalanden (se mål C-100/12 och C-689/13) som i svensk rättspraxis tolkats på så sätt att en upphandling måste göras om när inget av de inkomna anbuden uppfyller samtliga obligatoriska krav (se exempelvis Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 508-23).

En ändring av CWS anbud hade mot bakgrund av ovan borde rimligen betraktas som väsentlig.

Slutligen är det en förutsättning för övergång enligt 6 kap. 16 § LOU att de inbjudna anbuden ”uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet”. Förvaltningsrätten bedömer alltså att anbuden gör det, trots att de inte uppfyller samtliga obligatoriska krav.

För förvaltningsrättens bedömning måste således ”de formella kraven” syfta på något annat än obligatoriska krav. Det är emellertid svårt att förstå vad de ”formella kraven” skulle syfta på, om inte de obligatoriska kraven. Förvaltningsrätten ger heller ingen förklaring i denna del.

Kammarrätten och förvaltningsrätten har gjort sitt bästa för att regleringen om övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska bli möjlig att tillämpa i praktiken på ett logiskt godtagbart sätt. Som redogörelsen ovan visar är det lättare sagt än gjort.

Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, som har beslutat om inhibition, verkställigheten skjuts upp, (mål nr 3147-24). Förhoppningsvis ser HFD anledning att ta upp målet till prövning och kan möjligen reda ut oredan.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 17 maj 2024 i mål nr 2225-24.

Juristpanelen