Allt otydligare om aktivitetsplikten

Sammanfattning
Ett ramavtal får enligt 7 kap. 2 § LOU löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. En leverantör som anser att det inte finns särskilda skäl för en längre ramavtalstid är skyldig att påpeka detta under anbudstiden för att ha lidit skada på det sätt som avses i 20 kap. 6 § LOU.

Bakgrund
Naturvårdsverket genomförde en upphandling av ramavtal för it-utveckling- och förvaltningsleverantör som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU. En annan leverantör än Consid tilldelades därefter ramavtal, varpå Consid ansökte om överprövning.

Consid menade bland annat att den angivna ramavtalslängden om sex år inte var förenlig med 7 kap. 2 § LOU.

Till stöd för detta menade Consid att det följer av 7 kap. 2 § LOU att ett ramavtal endast får ha en avtalstid som är längre än fyra år om det finns särskilda skäl. Consid menade att det inte fanns några sådana särskilda skäl, eftersom det inte fanns någon längre uppstartsperiod eller liknande som motiverade en längre avtalstid.

Consid ansåg också att det inte fanns någon skyldighet för Consid att påpeka den här bristen under anbudstiden, eftersom det inte var fråga om någon sådan otydlighet eller ofullständighet som HFD uttalat sig om i HFD 2022 ref 4 I och II.

Naturvårdsverket menade dels att de investeringar och den uppstartsperiod som krävdes för uppdraget innebar att särskilda skäl för en förlängd avtalstid förelåg, dels att Consid inte påpekat bristen under anbudstiden och att Consid därför inte lidit skada.

Förvaltningsrätten fann att Naturvårdsverket i och för sig inte visat att särskilda skäl fanns, men att Consid inte riskerat att lidit skada av den här bristen eftersom bolaget inte påpekat bristen under anbudstiden. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning.

Consid överklagade till kammarrätten, och tillade att HFD 2022 ref 4 I och II inte kunde utsträckas till en allmän preklusionsregel, eftersom en sådan måste följa av lag. I vilket fall hade ett eventuellt påpekande inte haft någon funktion, eftersom Naturvårdsverket alltjämt ansåg att avtalstiden var förenlig med LOU.

Domstolens dom
Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning om att Naturvårdsverket inte visat att särskilda skäl för den längre avtalstiden förelåg.

Avseende frågan om Consid lidit skada av överträdelsen, fann kammarrätten att EU-rättsliga regler förhindrade att en allmän preklusionsregel infördes på något annat sätt än genom lag. I förarbetena till de preklusionsregler som gäller under en överprövningsprocess (20 kap. 5 b och 5 c §§ LOU) angavs också att HFD 2022 ref. 4 I och II inte innebär någon sådan generell skyldighet för leverantörer att anmärka på fel och brister.

Trots det bedömde kammarrätten att HFD 2022 ref. 4 I och II var relevant i det här fallet. Kammarrätten ansåg att en normalt omsorgsfull och rimligen informerad anbudsgivare kunde förväntas ha kunskap om att ett ramavtal inte får löpa under längre tid än fyra år, och borde därför ha haft möjlighet att påpeka detta under anbudstiden.

Det faktum att Consid inte påtalat den långa avtalstiden under anbudstiden indikerade också att avtalstiden inte påverkat Consids möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, enligt kammarrätten.

Utifrån detta bedömde kammarrätten att Consid inte riskerat att lida skada, och avslog därför överklagandet.

En av kammarrättens ledamöter var dock skiljaktig, och ansåg att upphandlingen skulle göras om. Ledamoten ansåg att aktivitetsplikten inte kunde utsträckas på det sätt som förvaltningsrätten gjort, eftersom det i praktiken innebar att en allmän preklusionsregel infördes.

Den skiljaktiga ledamoten menade bland annat att varken HFD 2022 ref 4 I och II eller de relaterade domarna från EU-domstolen kunde tolkas så att leverantörer var skyldiga att uppmärksamma även rent juridiska brister – såsom i det här fallet, då frågan var om lagkraven för en längre avtalstid än fyra år var uppfyllda. Ledamoten ansåg därför att Consid i vart fall riskerat att lida skada.

Analys
Kammarrätternas tolkning av vad som omfattas av aktivitetsplikten går uppenbarligen isär. Som vi läst om i tidigare publicerade analyser på Inköpsrådet, har exempelvis Kammarrätten i Göteborg ansett att enbart sakfrågor (och inte rättsfrågor) omfattas av aktivitetsplikten. Det finns nu en förhållandevis rik praxis på temat från såväl förvaltnings- som kammarrätterna.

Det här avgörandet får sägas sälla sig till de domar där HFD 2022 ref. 4 I och II getts en mer omfattande tolkning. Som vi förstår kammarrättens skäl, menar domstolen att varje potentiell brist som en leverantör rimligen borde upptäcka omfattas av aktivitetsplikten, med hänsyn till att domstolen tar avstamp i vad en normalt omsorgsfull och rimligen informerad anbudsgivare borde ha känt till. En sådan standard medför förmodligen att aktivitetsplikten görs generell.

I det här fallet tillämpar kammarrätten standarden om vad en normalt omsorgsfull och rimligen informerad anbudsgivare borde hade förstått om upphandlingsdokumenten. Den här standarden används vid prövningen av om upphandlingsdokumenten är tillräckligt tydliga (mål C-19/00 SIAC Construction).

I det här fallet var dock frågan en annan, nämligen huruvida en leverantör lidit skada av en i och för sig tydlig skrivning som innebar en överträdelse av LOU. Det finns vad vi kan se inget stöd för att ge EU-domstolens uttalanden i SIAC Construction en så vid omfattning.

Tillämpningen av regeln från SIAC Construction ger också upphov till svårlösta gränsdragningsfrågor: Hur ska gränsen dras mellan vilka upphandlingsrättsliga regler en leverantör kan förväntas känna till, och vilka som det räcker med att påpeka i efterhand?

Som den skiljaktiga ledamoten påpekar, är det rimligt att begränsa aktivitetsplikten till enbart att upphandlingsdokumenten är otydliga eller ofullständiga. Då undviks gränsdragningsfrågorna, samtidigt som leverantörerna alltjämt har starka incitament för att påpeka otydligheter i upphandlingsdokumenten.

I sådana fall kan en komplettering av upphandlingsdokumenten enkelt undanröja risken för att leverantörerna skadas, och den här snävare tolkningen är i linje med ordalydelsen i HFD 2022 ref. 4 I och II, där HFD uttryckligen begränsar sig till att leverantörer har en skyldighet att begära kompletteringar och förtydliganden.

Det är nu hög tid för HFD att komplettera och förtydliga avgörandet i HFD 2022 ref 4 I och II. Praxis kring aktivitetsplikten har inte blivit mer enhetlig över tid, utan snarare allt spretigare och avgöranden från kammarrätterna är numera svårförenliga.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nr 5715-23.

Juristpanelen