Allt eller inget vid eftergift

Sammanfattning
Eftergift av en upphandlingsskadeavgift får medges om det finns synnerliga skäl (21 kap. 8 § LOU). Om det finns grund för eftergift ska hel eftergift medges. Att delvis medge eftergift är inte möjligt.

Fakta i målet
År 2016 ingick Region Stockholm ramavtal som gällde bemanningstjänster inom hälso- och sjukvård efter en annonserad upphandling (2016 års ramavtal). 2016 års ramavtal löpte som längst till och med den 30 april 2020.

Drygt fyra månader innan avtalstidens utgång annonserade regionen en regiongemensam upphandling av ett nytt ramavtal för bemanningstjänster (2019 års upphandling). Upphandlingen överprövades under anbudstiden, men ansökan om överprövning avslogs i april 2020.

I mars 2020, under tiden för överprövningen, beslutade regionen att förlänga de befintliga ramavtalen med nio ramavtalsleverantörer för de aktuella bemanningstjänsterna. Förlängningen gjordes genom direktupphandling på grund av det extraordinära och akuta pandemiläget. Förlängningen avsåg perioden den 1 maj 2020 till och med den 31 december 2021.

Den 22 juni 2021 meddelades tilldelningsbeslut i 2019 års upphandling. Beslutet överprövades. Den 22 oktober 2021 avbröt regionen upphandlingen och överprövningen skrevs av från fortsatt handläggning i förvaltningsrätten.

I november 2021 beslutade regionen att ingå ramavtal utan föregående annonsering med ett flertal leverantörer, bland annat Medcura.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och gjorde gällande att avtalet med Medcura  utgjorde en otillåten direktupphandling. Yrkad avgift var högsta möjliga, 10 000 000 kronor.

Förvaltningsrätten ansåg att avtalet med Medcura utgjorde en otillåten direktupphandling.

Förvaltningsrätten konstaterade att det av utredningen framgår att det vid tiden när avtalet ingicks fortfarande förelåg en extraordinär samhällssituation med anledning av den pågående pandemin.

Utredningen visade att inte bara regionens hälso- och sjukvård saknade personal. Även den centrala upphandlingsverksamheten i regionen var underbemannad och påverkades kraftigt av pandemins utbrott och dess verkningar.

Förvaltningsrätten ansåg mot denna bakgrund att halva avgiften skulle efterges och upphandlingsskadeavgiften fastställas till 5 000 000 kronor.

Domstolens bedömning
Frågan som kammarrätten hade att ta ställning var om det fanns skäl att efterge upphandlingsskadeavgiften helt eller delvis.

Kammarrätten tog fasta på att när ramavtalet ingicks i december 2021 hade regionen hamnat i en situation där en direktupphandling av bemanningstjänster bedömdes som nödvändig för att undvika risk för människors liv eller hälsa.

Regionen hade fått indikationer på att anbudsgivare på grund av pandemin inte längre kunde leverera enligt de villkor som tidigare angetts.

Avgörande var, enligt kammarrätten, att pandemin var en extraordinär händelse som skapade mycket stor påfrestning på samhället i allmänhet och vården i synnerhet. Vid tiden för direktupphandlingen rådde fortfarande stor osäkerhet och oförutsägbarhet avseende pandemins utveckling.

Folkhälsomyndigheten beslutade först i februari 2022 att ta bort de flesta åtgärderna mot covid-19 och pandemin bedömdes då ha gått in i en ny fas i Sverige. Det fanns därför synnerliga skäl för att efterge upphandlingsskadeavgiften.

Däremot ansåg kammarrätten att bestämmelsen inte kan förstås så att delvis eftergift är möjlig. Om det finns grund för eftergift ska hel eftergift medges. Eftersom den aktuella bestämmelsen endast tillåter att hel eftergift medges hade förvaltningsrätten gjort fel när den vid bestämmandet hade medgivit eftergift till hälften.

Kammarrätten undanröjde därför den överklagade domen och återförvisade målet till förvaltningsrätten för att pröva upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Analys
Av 21 kap. 8 § LOU framgår att eftergift av en upphandlingsskadeavgift får medges om det finns synnerliga skäl.

I förarbetena anges att eftergift inte bör komma i fråga annat än i rena undantagsfall. Ett exempel är att den upphandlande myndigheten, även på grund av eget agerande, har hamnat i en situation där myndigheten anser sig tvungen att direktupphandla för att människors liv eller hälsa annars skulle riskeras.

Om detta inte skulle anses utgöra synnerliga skäl som innebär rätt att direktupphandla är det tänkbart att det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften.

Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten kom fram till att de förhållanden som rådde vid avtalets ingående, alltså pandemin, utgjorde synnerliga skäl på så sätt att eftergift av avgiften skulle medges.

Domarna skiljer sig åt på så sätt förvaltningsrätten medgav delvis eftergift, något som kammarrätten inte ansåg vara möjligt. Om det finns grund för eftergift ska eftergift av hela avgiften medges.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholms dom den 18 januari 2024 i mål nr 3866-23.

Juristpanelen