Fråga: Vi är leverantör till offentlig sektor och en stor del av våra intäkter härrör från offentliga upphandlingar och offentliga kontrakt. Vi har läst om Högsta förvaltningsdomstolens domar den 10 januari 2022 och undrar hur dessa påverkar oss? Behöver vi bli ännu mer aktiva under anbudstiden och vad händer om vi inte blir det?
Fundersam leverantör
Svar: Tack för era frågor! De är minst sagt högaktuella och av intresse för alla leverantörer till offentlig sektor.
Domarna du nämnde heter HFD 2022 ref. 4 I och II och rör frågor om krav på takvolym och skada. Det HFD uttalar om krav på angiven takvolym gäller bara ramavtal, men det HFD uttalar om skada påverkar enligt min uppfattning alla upphandlingar.
Det är därför oerhört viktigt att ni och alla andra leverantörer har koll på dessa domar och förstår hur de påverkar er. Jag ska försöka klargöra utifrån dina frågor.
Behöver leverantörer som deltar i upphandlingar bli ännu mer aktiva?
För att ett ingripande ska ske enligt 20 kap. 6 § LOU/LUF krävs dels att det föreligger en överträdelse av lagen, dels att denna överträdelse har lett till skada eller risk för skada för leverantören. Det ska alltså vara överträdelsen i sig som har medfört skada för leverantören.
Det är leverantören som har bevisbördan, både för överträdelsen och skadan. Leverantören måste således konkretisera på vilket sätt bristen i upphandlingen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Leverantören måste därför på ett tydligt och konkret sätt redogöra för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen.
Innan jag besvarar frågan vill jag kort redogöra för HFD:s uttalande i domarna. Med hänvisning till EU-domstolens domar konstaterade HFD följande. Vid en bedömning av skada eller risk för skada ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.
Om uppgifter i upphandlingen är ofullständiga eller otydliga bör leverantören vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära förtydliganden eller kompletteringar. Om så inte har skett kan kravet på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt.
HFD slår vidare fast att skadan eller risken för skadan måste hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad. Någon framtida skada i kommande upphandling räknas alltså inte.
Det som är nytt i HFD:s domar är det domstolen anger om att det måste beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Det är genom dessa skrivningar som en aktivitetsplikt för leverantörer tydliggörs. Leverantören måste alltså lyfta alla eventuella ofullständigheter eller otydligheter i upphandlingsdokumenten genom att ställa frågor. Om så inte har skett kan skaderekvisitet normalt sett inte anses uppfyllt.
Detta betyder att leverantörer, för att inte riskera att inte uppfylla skaderekvisitet vid en senare eventuell överprövning, ska ställa frågor om alla skrivningar, krav eller liknande som den uppfattar som ofullständiga eller otydliga. Då bör leverantören anses ha gjort det som krävs för att undvika att skada uppkommer.
Det låter ganska enkelt men är inte alltid det. En skrivning kan framstå som både fullständig och tydlig, varför inget behov av att ställa någon fråga uppkommer. Det kanske är först efter mottagande av tilldelningsbeslut som ofullständigheten och otydligheten uppenbaras.
Hur ska då en sådan situation hanteras? Svaret på den frågan är att ingen vet. Min uppfattning är att så länge leverantören hävdar att skrivningen framstod som fullständig och tydlig och att det därför inte uppkom något behov av att ställa fråga inte ska drabba leverantören. Den kan ju omöjligen ha en skyldighet att göra något som den inte ser något behov av. Hur denna situation kommer att bedömas framöver får avgöras av rättstillämpningen.
En fråga som är intressant i sammanhanget, och där svaret inte kan utläsas av HFD:s domar, är om alla leverantörer, var och en för sig, måste lyfta alla otydligheter eller om det räcker med att en leverantör har gjort det? I brist på uttalande från HFD är det tyvärr min rekommendation att alla leverantörer måste lyfta fram alla otydligheter. Detta leder till en oönskad ökad administration för både upphandlande myndigheter/enheter och leverantörer.
Ytterligare en fråga att fundera på är situationen när en fråga har ställts och ett svar har lämnats men detta svar inte tydliggör. Har leverantören då också en skyldighet att ställa följdfrågor för att anses ha gjort det som krävs för att undvika att skada uppkommer? HFD:s domar besvarar inte den frågan, men min rekommendation är att vara aktiv även när det gäller publicerade svar.
Svaret på frågan är därför ja. Alla leverantörer bör bli, eller fortsätta vara, aktiva på så vis att alla ofullständigheter och otydligheter måste lyftas inom ramen för frågor och svar. Detta gäller troligen också otydligheter och ofullständigheter i svar lämnade av myndigheten.
Vad händer om leverantörerna inte är aktiva?
Om leverantören inte ställer frågor och är aktiva under anbudstiden riskerar leverantören att inte anses ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. I sådant fall är inte skaderekvisitet uppfyllt och ansökan kommer att avslås.
Det finns därför all anledning att verkligen vara så aktiv som möjligt under anbudstiden. Hellre en fråga för mycket än en för litet.
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Intressant ”I brist på uttalande från HFD är det tyvärr min rekommendation att alla leverantörer måste lyfta fram alla otydligheter” När upphandlingen är riktad till en leverantör. Då ställer denne naturligtvis inga frågor om otydliga eller oproportionerliga krav. Det gör det inte lättare att få konkurrera på lika villkor tyvärr. I några fall har vi helt enkelt avstått från att lämna anbud när frågor besvarats med ”krav kvarstår”