Vikten av en god planering

Sammanfattning
De möjligheter till ändring i 17 kap. LOU för direktivstyrda upphandlingar gäller även för icke direktivstyrda upphandlingar enligt ”gamla” 19 kap, det vill säga enligt lydelsen före den 1 februari 2022. Därutöver kan det även vara tillåtet med andra ändringar på det icke direktivstyrda området.

I enlighet med 17 kap. 12 § LOU var utvecklingen av covid-19 en sådan oförutsägbar omständighet som innebar att ett leverantörsavtal för laboratioriemedicinsk diagnostik utgjorde en tillåten ändring av ett upphandlat vårdavtal gällande klinisk laboratoriemedicin.

Bakgrund
År 2020 ingick Region Stockholm ett leveransavtal med Unilabs gällande covid-19 laboratoriemedicinsk diagnostik, nedan ”2020 års avtal”. ABC Labs ansökte om överprövning av avtalets giltighet och förde fram att det saknades förutsättningar för direktupphandling. Enligt regionen utgjorde 2020 års avtal en tillåten ändring av ett upphandlat vårdavtal om klinisk laboratoriemedicin som slöts med Unilabs under år 2017, nedan ”vårdavtalet”.

I förvaltningsrätten behandlades frågan om 2020 års avtal som skett enligt regelverket för icke direktivstyrda upphandlingar skulle prövas med utgångspunkt i bestämmelserna om ändring av kontrakt för direktivstyrda upphandlingar enligt 17 kap. LOU.

Förvaltningsrätten ansåg att så skulle vara fallet eftersom bestämmelserna om ändring av kontrakt på det direktivstyrda området enligt ett förarbetsuttalande ger uttryck för de allmänna principerna för upphandling.

Efter en prövning av 2020 års avtal mot 17 kap. 12 § LOU kom förvaltningsrätten fram till att avtalet utgjorde en sådan ändring av vårdavtalet som var tillåten på grund av oförutsägbara omständigheter. Förvaltningsrätten framhöll bland annat att utvecklingen av smittspridningen varit mycket omfattande och att behovet av testning och analys av proverna till följd av smittspridningen hade ökat på ett oförutsebart sätt, varför ändringen i vårdavtalet var motiverad. Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att vårdavtalet och 2020 års avtal avsåg sådana tjänster som omfattas av 19 kap. LOU, alltså sådana upphandlingar som omfattas av det icke direktivstyrda området. I likhet med förvaltningsrätten konstaterade kammarrätten att 19 kap. LOU saknar bestämmelser om ändring av kontrakt som omfattas av kapitlets regler men att bestämmelserna om ändring i 17 kap. LOU ger uttryck för allmänna principer som även är gällande vid icke direktivstyrd upphandling.

Kammarrätten konstaterade att i avsaknad av bestämmelser borde prövningen kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området på så sätt att det utöver de möjligheter till ändring som finns i 17 kap. LOU även borde vara tillåtet med vissa andra ändringar.

Kammarrätten fann att 2020 års avtal inte utgjorde ett nytt avtal utan en ändring av 2017 års vårdavtal eftersom PCR-provtagning av luftvägsvirus var gemensamt för båda avtalen, avtalen avsåg samma parter och syftesbeskrivningen i 2020 års avtal innehöll en hänvisning till vårdavtalet.

Kammarrätten undersökte om ändringen av vårdavtalet genom ingående av 2020 års avtal var tillåten. Kammarrätten konstaterade att regionen inte visat att det varit fråga om en tillåten ändring med stöd av ändringsklausuler i vårdavtalet.

Med hänsyn till vad regionen framförde om utvecklingen av covid-19 konstaterade kammarrätten att avtalet dock föranletts av oförutsebara omständigheter på så sätt som avses i 17 kap. 12 § LOU. Regionen hade bland annat sagt att smittspridningen var mycket omfattande när avtalet ingicks, att egenprovtagning hade introducerats som ett sätt att effektivisera testningen samt att behovet av packning av provtagningskit var direkt föranledda av den pågående pandemin.

Kammarrätten fann även att ändring inte medförde att avtalets övergripande karaktär ändrades på så sätt som avses i 17 kap. 12 LOU. Leverantörsavtalet omfattade visserligen en ny tjänst – packning av provtagningskit för egenprovtagning och analys för covid-19 – men den tjänsten medförde inte att vårdavtalet förändrades i grunden eftersom tjänsten hade ett så nära samband med det som omfattades av vårdavtalet. Vid bedömningen beaktades även att kontraktsvärdet inte ändrats på ett betydande sätt och att giltighetstiden om maximalt nio månader, var relativt kort.

Sammanfattningsvis konstaterade kammarrätten att 2020 års avtal utgjorde en tillåten ändring av vårdavtalet på grund av oförutsebara omständigheter och avslog därför överklagandet.

Analys
En central aspekt av kammarrättens dom är tillämpningen av direktivstyrda regler om ändring av kontrakt i 17 kap. LOU på en upphandling som omfattas av de icke direktivstyrda reglerna. I sin dom hänvisar kammarrätten till förarbetsuttalanden till 2016 års LOU (prop. 2015/16:195 s. 858-859) som anger att bestämmelserna om ändring av kontrakt ger uttryck för allmänna principer som även är gällande vid icke direktivstyrd upphandling.

Det anges även att i avsaknad av detaljerade bestämmelser torde prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området samt att i vilken utsträckning ett kontrakt får ändras på det icke direktivstyrda området även i andra fall än sådana som skulle vara tillåtna på det direktivstyrda området får avgöras i rättstillämpningen.

Det är mot bakgrund av detta förarbetsuttalande som kammarrätten gör bedömningen att de möjligheter till ändring som anges i 17 kap. LOU även gäller för icke direktivstyrd upphandling och att det därutöver också kan vara tillåtet med ”andra ändringar”.

Kammarrätten anger inte närmare vilka sådana andra ändringar som det kan röra sig om, varför gränserna för denna ändringsflexibilitet fortsättningsvis är oklar.

I februari i år förenklades regelverket för icke direktivstyrda upphandlingar genom att ett nytt 19 kap. LOU antogs. Syftet med det nya regelverket är att göra det enklare och mer flexibelt genom färre regler. Lagstiftaren tog därför bort tidigare hänvisningar till olika bestämmelser i LOU.

Kammarrättens dom avser en upphandling som påbörjats innan det nya regelverket i 19 kap. trädde i kraft, varför ”gamla” 19 kap. var tillämplig på upphandlingen. Det är dock sannolikt att kammarrätten hade tillämpat samma förhållningssätt på en upphandling enligt det nya 19 kap.

I förarbetena till det nya 19 kap. (prop. 2021/22:5 s. 98-99) förs en diskussion huruvida de allmänna principerna skulle fortsätta att gälla för icke direktivstyrda upphandlingar. Regeringen konstaterade att så skulle vara fallet eftersom de är väl inarbetade och måste tillämpas även på det icke direktivstyrda området när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Däremot uttalade regeringen att den vidare räckvidden av de allmänna principerna i enskilda fall bör överlämnas åt rättstillämparen att bedöma.

I domen tillämpar kammarrätten en mer långtgående räckvidd av de allmänna principerna för icke direktivstyrda upphandlingar genom att tillämpa bestämmelser på det direktivstyrda området som ”ger uttryck” för principerna, i förevarande fall 17 kap. 12 § LOU. Tillämpningen av sådana bestämmelser kan ställas mot syftet med det nya regelverket i 19 kap. LOU att främja flexibla och mer förenklade förfaranden av icke direktivstyrda upphandlingar genom färre regler.

En sådan mer långtgående tillämpning av principerna riskerar att betunga förfarandet för icke direktivstyrda upphandlingar med detaljerade bestämmelser och regler, vilket inte korrelerar med det nya regelverkets syfte att förenkla och göra förfarandet mer flexibelt. Det skapar även oklarheter kring vilka bestämmelser i LOU som faktiskt är tillämpliga på icke direktivstyrda upphandlingar eftersom det finns en rad bestämmelser i LOU som återspeglar de allmänna rättsprinciperna.

Sammantaget väcker kammarrättens dom frågor om relationen mellan det icke direktivstyrda regelverket i 19 kap. LOU och bestämmelser på det direktivstyrda området. Domen är dock välkomnande mot bakgrund av en begränsad praxis vad som kan utgöra oförutsebara omständigheter enligt 17 kap. 12 § LOU.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 31 oktober 2022 i mål nr 1536-22.

Juristpanelen