Sammanfattning
Säkerhetsskydd kan motivera en längre ramavtalstid än de fyra år som gäller som huvudregel enligt LOU. Däremot ställs krav på hur en upphandlande myndighet visar att det finns särskilda skäl för en längre ramavtalstid. Att enbart hänvisa till att en längre löptid gäller enligt LUFS är inte tillräckligt.
Bakgrund
Statens Fastighetsverk, SFV, upphandlade ett sjuårigt ramavtal avseende byggentreprenader enligt LOU. Upphandlingen gällde byggentreprenader på skyddsobjekt och genomfördes därför med säkerhetsskyddsavtal. Ovidius Bygg lämnade anbud men tilldelades inte ramavtal.
Ovidius ansökte om överprövning av upphandlingen, och menade att ramavtalets längd på sju år inte var tillåten. Enligt Ovidius hade SFV inte visat att det fanns särskilda skäl som kunde motivera avsteg från huvudregeln att ramavtal får ingås för maximalt fyra år. Att ramavtalen avsåg ett skyddsobjekt kunde inte i sig rättfärdiga en längre löptid.
Ovidius påpekade även att SFV tidigare ingått fyraåriga ramavtal för samma lokaler. Ovidius menade att den sjuåriga löptiden stred mot proportionalitetsprincipen eftersom den förhindrade konkurrens om föremålet för ramavtalet, och inte var nödvändig för att skydda säkerheten. Eftersom ett längre ramavtal medförde att Ovidius stängdes ute från marknaden hade bolaget också lidit skada. Upphandlingen skulle därför göras om.
SFV menade att det fanns tillräckliga skäl för att motivera en löptid på sju år. Eftersom byggentreprenaderna avsåg ett skyddsobjekt, skulle ramavtalets föremål enligt SFV liknas med ramavtal som upphandlas enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. SFV hade begränsat sig till den sjuåriga löptiden som var tillåten enligt LUFS.
Dessutom menade SFV att säkerhetsskyddet innebar att en effektiv samverkan mellan flera olika parter krävdes, vilket tar tid att bygga upp. Enligt SFV innebar dessa skäl att ramavtalet inte begränsade konkurrensen mer än nödvändigt. Därför stred inte heller avtalstiden mot proportionalitetsprincipen.
Förvaltningsrätten konstaterade att ramavtal med löptid längre än fyra år bara är tillåtna om det finns särskilda skäl. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det fanns särskilda skäl för löptiden. Förvaltningsrätten menade att omständigheterna kring säkerhetsskyddet som SFV angett visade att det fanns särskilda skäl för en sjuårig löptid, med hänvisning till de längre löptiderna i LUFS.
Förvaltningsrätten bedömde att en löptid på sju år inte var oproportionerlig och avslog därför ansökan om överprövning.
Ovidius överklagade till kammarrätten.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade att frågan i målet var om det finns särskilda skäl för att SFV:s ramavtal skulle få löpa under längre tid än fyra år.
Kammarrätten påpekade att ett ramavtal enligt LOU endast får löpa under längre tid än fyra år om det finns särskilda skäl. Enligt LOU-direktivet, direktiv 2014/24, kan en längre ramavtalstid motiveras av föremålet för ramavtalet, vilket till exempel kan bestå i att en leverantör måste förfoga över särskild utrustning under avtalstiden vars avskrivningsperiod är längre än fyra år.
Förarbetena till LOU anger att särskilda skäl kan finnas om ramavtalet tilldelas för ett särskilt projekt som pågår under en längre tid än fyra år, men därefter inte har någon naturlig fortsättning. Det kan också vara fråga om situationer där stora investeringar krävs av leverantören, som inte betalar av sig under fyra år. Liksom förvaltningsrätten menade kammarrätten att det var SFV som skulle visa att det förelåg särskilda skäl som motiverade den längre avtalstiden.
Kammarrätten konstaterade att SFV motiverat den sjuåriga löptiden med hänsyn till säkerhetsfaktorer. Säkerhetsaspekterna var enligt kammarrätten i och för sig sådana skäl som kunde motivera en längre löptid.
Däremot menade kammarrätten att det inte räckte att hänvisa till att liknande ramavtal för byggentreprenader enligt LUFS fick ingås för sju år. Inte heller gick det att rättfärdiga den sjuåriga löptiden med behovet av samarbete mellan olika leverantörer och SFV. Därför kom kammarrätten fram till att SFV inte visat att det fanns särskilda skäl för den sjuåriga löptiden.
Eftersom Ovidius på grund av den längre löptiden inte kunde konkurrera om de kontrakt som skulle ingås efter det fjärde året, hade Ovidius också lidit skada. Därför beslutade kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.
Analys
Ska kammarrättens dom tolkas som ett underkännande av säkerhetsskäl som ett argument för förlängd avtalstid, eller som att SFV inte förklarat varför skälen är relevanta? Enligt vår uppfattning tyder mycket på det senare.
Kammarrätten menar å ena sidan att de skäl som SFV framför kan motivera att ramavtalet ska löpa i längre tid än fyra år. Å andra sidan kommer kammarrätten till slutsatsen att SFV inte lyckats motivera avtalstiden i det här fallet.
Domstolens slutsats bör därför inte ses som att säkerhetsskäl inte kan föranleda längre ramavtalstider. I stället är knäckfrågan hur utförlig en upphandlande myndighet måste vara när den argumenterar för att ett undantag i LOU är tillämpligt.
Kammarrätten menar att det inte räcker att SFV angett vilka skäl som gör att ramavtalet ska tillåtas ha en löptid på sju år, utan att SFV också måste utförligt förklara varför de här skälen är relevanta. Tydliga motiveringar krävs för att se till att konkurrensen inte begränsas mer än nödvändigt.
Eftersom en löptid på sju år är tillåten enligt LUFS kan man fråga sig varför inte samma sak gäller enligt LOU när säkerhetsskäl motiverar det.
Det framförs dock inga skäl till varför sju års löptid för ramavtal ska vara tillåtet just för upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet, varken i förarbetena till LUFS eller i det bakomliggande direktivet 2009/81. Det går därför inte säkert att dra slutsatsen vilka skäl som motiverar den längre tillåtna löptiden enligt LUFS.
Hade det tydligt framgått av förarbetena till LUFS att just säkerhetsskäl är den bakomliggande anledningen till att en sjuårig löptid för ramavtal är tillåten enligt LUFS hade det måhända varit tillräckligt för SFV att hänvisa till att det aktuella ramavtalet kunde likställas med ramavtal som upphandlas enligt LUFS.
Att SFV inte vinner i kammarrätten handlar alltså snarare om hur SFV argumenterat för sin sak, än om SFV hade rätt i sak eller inte. Det är mycket tänkbart att SFV, med en mer utförlig motivering kring säkerhetsskälens betydelse för ramavtalets löptid, hade kunnat få rätt även hos kammarrätten.
I juridik är det viktigt att ha rätt, men det är än viktigare att få rätt. Inför domstolar finns alltid två kritiska moment. Det ena är naturligtvis att den upphandlande myndigheten gjort rätt, det vill säga att myndigheten följt lagen. Det andra är att kunna visa och övertyga domstolen att så är fallet. Att kunna visa att lagen följts är naturligtvis ännu viktigare när en upphandlande myndighet tillämpar undantag i upphandlingslagstiftningen som kräver särskilda skäl, vilket ofta leder till överprövningar.
Till syvende och sist gäller alltså – som alltid – att enbart de undantag som myndigheten tydligt kan motivera är tillämpliga.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm mål nummer 4370-21.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer