Sammanfattning
En utvärderingsmodell, som innebär att en avsevärd betydelse fästs vid prissättning av arbeten som det inte finns något krav att leverera, har lett till att det ekonomiska mest fördelaktiga anbudet inte antagits. Eftersom en sådan upphandling genomförts i strid med de grundläggande bestämmelserna i LOU ska den göras om.
Bakgrund
En upphandlande myndighet – ett kommunalt fastighetsbolag – upphandlade ramavtal för byggarbeten. Av anbudsunderlagen framgår att en prismodell använts där anbudsgivarna ska ange pris per timme för arbeten inom och utanför ordinarie arbetstid för rollerna byggarbetare och lärling enligt nedan.
Arbetskostnad ordinarie arbetstid 750 timmar
Arbetskostnad ordinarie arbetstid, lärling 150 timmar
Övertid mån-tors (17-22) 50 timmar
Övertid mån-tors (17-22), lärling 50 timmar
Samtliga kostnadsposter har sedan vid utvärderingen räknats samman på så sätt att ett timpris multiplicerats med antal timmar och tillsammans med poäng från referenstagningen har det anbud med lägst kostnad rankats högst vid tilldelningen.
Leverantör A som rangordnats som etta i upphandlingen prissatte samtliga fyra prisposter, varav de tre nedersta prisposterna sattes till 1 krona per timme. Enligt leverantör A har det låga priset berott på att lärlingar endast används till och från och vad gäller övertid förekommer det inte speciellt ofta.
Leverantören B som rangordnats som tvåa motsatte sig tilldelningsbeslutet och ansökte därför om överprövning. Leverantören B menade att leverantör A inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav eftersom denne uttryckligen uppgett att lärlingar inte kommer att användas och att arbete utanför ordinarie tid i princip aldrig förekommer.
Dessutom har leverantörerna prissatt olika saker. En sådan ordning är oförenlig med både principen om öppenhet och likabehandling, eftersom leverantörerna inte på förhand kunnat förstå hur pris ska sättas.
Förvaltningsrätten ansåg att leverantör B inte förmått visa att fastighetsbolaget brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning avslogs därför. Domen överklagades sedermera.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten ansåg att anbudsunderlagen, prismodellen och utvärderingsmodellen inte var helt tydliga. Enligt kammarrätten har kraven i upphandlingen inte kunnat förstås på annat sätt än att det har funnits ett krav på att prissätta samtliga kostnadsposter, men att det enda leveranskrav som uppställts avser arbetskostnad under ordinarie arbetstid. Anbudet från leverantör A har därför uppfyllt de obligatoriska krav som har uppställts.
Däremot anser domstolen att utvärderingsmodellen inte leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, eftersom avsevärd betydelse har fästs vid prissättningen av arbeten som det inte har funnits något krav att leverera. Upphandlingen har således genomförts i strid med de grundläggande bestämmelserna i LOU.
Leverantör A har efter utvärderingen rangordnats högst, trots att leverantör B offererat ett lägre pris per timme för ordinarie personal. Leverantör B riskerar därför att lida skada genom att inte tilldelas korrekt rangordning utifrån ekonomiskt mest fördelaktiga pris. Eftersom bristerna kan hänföras till det konkurrensuppsökande skedet beslutade kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.
Analys
Det är ingen nyhet att ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör kan avgöra vad den upphandlande myndigheten anser är betydelsefullt vid upphandlingen. En utvärderingsmodell ska vara så utformad att den leder till ett rättvist resultat – så att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas.
Undertecknade anser i likhet med kammarrätten att det föremål som det frågas om i en upphandling också är det som ska ha väsentlig betydelse vid anbudsutvärderingen. Att som i det aktuella fallet tillmäta avsevärd betydelse vid prissättningen av arbeten som det inte har funnit något krav att leverera kan normalt sett aldrig vara förenlig med 16 kap. 1 § LOU.
Genom denna dom påminns upphandlande myndigheter återigen om vikten av att utarbeta klara och tydliga upphandlingsdokument samt upprätta utvärderingsmodeller som ska leda till ett rättvist resultat, detta så att de grundläggande principerna i LOU också kan efterlevas.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 25 mars 2024 i mål nr 2-24.
Juristpanelen
Björn
Denna dom är mycket intressant! Den här typen av utvärderingsmodeller är mycket vanliga och det som leverantörer sysselsätter sig med sedan kallas för strategisk prissättning. Liknande fall har överprövats förut men stötte på patrull i FR som såg inget fel. Det är så värdefullt att äntligen någon KR tar upp målet och sätter ned foten. Domen borde rimligtvis skapa en del vågor och leda till utfasning av undermåliga modeller som möjliggör eller rent av tvingar fram strategisk prissättning.
Christoffer
Resultatet av domen får nog tolkas fall till fall. Vi ska inkludera optioner i utvärderingen och det finns inget krav på att de ska levereras heller. Vidare är det väsentligt för myndigheten att ha dessa prisposter på plasts vid forcering eller dylikt.
Hur än myndighet väljer att vikta en modell för att få en ok prissättning är väl heller inget domstolen borde lägga sig i.
I det aktuella fallet kanske det är lämpligt med procentuella påslag men att vikta med timmar snarare än viktfaktorer är enkelt och har samma resultat.
RosenRosen
Kammarrättens resonemang är vanskligt vid en strikt tolkning. Är det bara delarna av avtalet som omfattas av ett faktiskt leveranskrav som ska utvärderas? Eller är det mer fråga om att fel föreligger i viktningen mellan på förhand förutsebara leveranser och eventuellt behövda leveranser ? Det enda rimliga är att det är det senare sett till kravet på att utvärdera optioner och fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för hela avtalets omfattning. Men inte ens utifrån denna tolkning är kammarrättens resonemang helt enkelt att tillämpa. Hur förhåller sig resonemanget till eventuella framtida förändringar i behov som avtalet måste ta höjd för sett till ex. takvolymer eller otillåtna ändringar? Om en upphandlande myndighet bedömer att det finns risk för att behov sett över tid kommer att se annorlunda ut än idag, ska myndigheten då inte få beakta detta vid en utvärdering utan att för den delen kräva en sådan leverans redan idag? Sannolikt måste även en sådan situation vara tillåten enligt upphandlingslagstiftningen och det aktuella utfallet snarare bero på undermålig argumentation från myndighetens sida. Eller har kammarrätten tagit på sig att rädda upphandlande myndigheter från att göra en dålig affär?