Utesluta leverantörer: obetald skatt

Denna artikelserie i fem delar belyser några av de vanligaste uteslutningsgrunderna och beskriver hur den praktiska handläggningen bör gå till. Vi utgår från ett konkret, men helt fiktivt fall, med upphandlaren Anna Berggren på myndigheten Upphandlingsverket i centrum.

I den första delen av serien belystes uteslutningsgrunden brott. Anna fick i den första delen en misstanke om att Anbudsgivare 3 har skatteskulder. I denna artikel, som alltså är en fortsättning på del 1, kommer vi att titta närmare på leverantörens skatteskulder som uteslutningsgrund.

Upphandlingen
Den upphandlande myndigheten Upphandlingsverket har 2021 påbörjat en öppen upphandling av kontorsmaterial. Ansvarig för upphandlingen är Anna Berggren. I upphandlingen har det inkommit sju anbud som Anna nu granskar. I den Excel-fil som Anna har byggt för prövning och utvärdering har Anna fört in alla kvalificeringskrav och utvärderingsgrunder från förfrågningsunderlaget.

Anna ser att anbuden är mycket lovande och är sugen på att sätta igång med utvärderingen omgående. Men Anna vet att hon först måste kontrollera att alla kvalificeringskrav är uppfyllda.

Annas kollega Lisa tittar förbi Annas bord och påpekar att Anna inte har med uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU i sin Excel-fil. Hade hon med dem i annonsen, undrar Lisa?

Anna kontrollerar det och konstaterar att så var fallet. Lisa säger att det var bra, men även om Anna inte hade haft det hade hon kunnat tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 och 2 §§ LOU, alltså de grunder som reglerar uteslutning pga. brott respektive obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Det hade dock varit osäkert om Anna hade kunnat använda de frivilliga, så kallade. fakultativa, grunderna i 13 kap. 3 § LOU för uteslutning av leverantören om de inte fanns med i de annonserade upphandlingsdokumenten.

Lägger till uteslutningsgrunderna
Anna inser att hon måste lägga till uteslutningsgrunderna till sin Excel-fil. Anna konstaterar att alla anbudsgivare har försäkrat att det inte finns grund för att utesluta någon av dem, genom att kryssat i rutan om att grund för uteslutning saknas, vilken ingick i det anbudsformulär som hon publicerade, samt underteckna anbudet.

Trots anbudsgivarnas försäkran har Anna sina misstankar om anbudsgivare 2, 3, 4 och 5. Hon tycker sig minnas att anbudsgivare 2 tidigare har levererat med ett tveksamt resultat i ett annat avtal som Upphandlingsverket har med den leverantören. Hon minns också att anbudsgivare 3 figurerat i lokalpressen. Hon tror att det rörde sig om skatteskulder. Anna konstaterar även att anbuden från anbudsgivare 4 och 5 är besynnerligt lika varandra. Kan de ha samarbetat med varandra, undrar hon.

Anna beslutar sig för att utreda sina misstankar om anbudsgivarna 2, 3, 4 och 5. Hon kan ju inte bara anta anbud från anbudsgivare som hon misstänker kan ha gjort sig skyldig till något de enligt LOU ska uteslutas för, tänker hon.

Anbudsgivare 1, 6 och 7 har försäkrat att de klarat kraven och det finns inga misstankar om att de har gjort sig skyldiga någon uteslutningsgrund. Deras anbud läggs därför i högen med sådana som ska utvärderas. Skulle någon av anbudsgivarna 1, 6 eller 7 ha det bästa anbudet vid den senare utvärderingen kommer Anna dock, för säkerhets skull, be dem att bevisa att de uppfyller kvalificeringskraven genom att ge in kompletterande dokument.

Fyra frågetecken bland anbuden
Annas flik i Excel-fil för ”leverantörkvalificering” ser, med hennes misstanke, ut på följande sätt:

Anna undersöker sin misstanke om att Anbudsgivare 3 har skatteskulder
Anna misstänker på grund av uppgifter i medierna att Anbudsgivare 3 har skatteskulder. Vad kan och måste jag göra med den informationen, undrar Anna. Och hur kan jag ta reda på mer?

Det står i lagen att en leverantör ska uteslutas från upphandling om denne inte fullgjort sina skyldigheter avseende skatter och socialförsäkringsavgifter och detta har fastställts i dom eller annat myndighetsavgörande. Betyder det att jag måste göra det om jag kan konstatera att Anbudsgivare 3 har sådana skulder, funderar Anna? Och först, hur vet jag om det som stod i tidningen om Anbudsgivare 3 var korrekt?

Anna bestämmer sig för att söka vägledning på Upphandlingsmyndighetens hemsida och hittar där en intressant beskrivning om att hämta in bevis om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Efter att ha läst texten inser att det enklaste sättet att få reda på detta är att kontakta förvaltningsrätten där Anbudsgivare 3 har sitt säte för att försäkra sig om det inte finns några domar mot denne. Anna tar också reda på att det är möjligt att få uppgifter från Kronofogden om obetalda skatter och avgifter. Ett annat sätt är förstås också att göra en kreditupplysning via någon av alla kreditupplysningstjänster som finns, resonerar Anna.

Vid Annas kontroll med förvaltningsrätten visade det sig att hennes misstanke om Anbudsgivare 3 stämde. Det fanns en dom från förra året som anger att Anbudsgivare 3 inte fullt ut har betalat skatt enligt lag.

Domen innebär att Anna enligt 13 kap. 2 § LOU ska utesluta Anbudsgivare 3 från upphandlingen. Men hur var det nu, får jag göra det rakt av, tänker Anna. Ska inte Anbudsgivare 3, precis som om denne skulle ha begått brott, kunna freda sig från uteslutning på något sätt? Tänk om leverantören betalat sin skatteskuld nu, ska jag utesluta Anbudsgivare 3 ändå?  

Anna diskuterar med sin kollega som bekräftar att det finns en möjlighet för Anna att göra undantag från den obligatoriska uteslutningsgrunden avseende obetalda skatteskulder, precis på samma sätt som för brottsliga ageranden. Utredningsplikten i 13 kap. 4 § LOU gäller alla uteslutningsgrunder, vilket innebär att alla leverantörer måste få möjlighet att yttra sig över uteslutningsgrunder innan uteslutning sker. Leverantören kan nämligen undgå uteslutning från upphandlingen genom att göra rätt för sig.

Anna ber Anbudsgivare 3 om en förklaring
Anna inser att hon behöver kommunicera sin upptäckt och sina överväganden med Anbudsgivare 3, innan hon prövar grunden och fattar ett beslut om uteslutning.

Anna mejlar därför till Anbudsgivare 3 och redogör för de uppgifter hon har fått fram och förklarar att Upphandlingsverket överväger att utesluta anbudsgivaren från deltagande i upphandlingen.

Anna ber om att få in Anbudsgivare 3s förklaring och yttrande senast inom 14 dagar. Enligt 13 kap. 4 § ska tiden vara bestämd, men den bör också vara rimligt tilltagen så att leverantören hinner ta fram det underlag som behövs för att kunna förklara sig. Anna ger därför Anbudsgivare 3 hela 14 dagar på sig att svara och inkomma med en förklaring.

Annas prövning och beslut
Anbudsgivare 3 återkommer inom den angivna tidsfristen och förklarar att företaget håller på att bättra sig. De obetalda skatterna och domen mot företaget har sin grund i att de tidigare genomfört en omstrukturering samt att det har skett ett omfattande personalskifte. Genom den mänskliga faktorn har de brustit i sina rutiner i hanteringen av deklarationer och betalning av skatter.

Efter denna förklaring är Anna redo att göra en prövning och fatta ett beslut.

Anna konstaterar att de sätt på vilka en leverantör kan freda sig mot uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter skiljer sig från hur leverantören kan freda sig för en uteslutning på grund av brott.

Enligt 13 kap. 5 § tredje stycket LOU kan leverantören freda sig från uteslutning genom att helt enkelt betala den skuld som inte tidigare betalats. Detta gäller även om det finns en lagakraftvunnen dom om skatteskulden. Likaså om leverantören har ingått en bindande överenskommelse om betalning av skatteskulden, exempelvis i en avbetalningsplan, får leverantören inte uteslutas från upphandlingen.

Anna anser inte att Anbudsgivare 3s förklaringar om bakgrunden till skulden är tillfredsställande. Uppenbarligen tyckte inte heller domstolen det när den fällde företaget för skattebrott, resonerar Anna. Skulden är dessutom alltjämt obetald och belastar företagets skattekonto. I det läget finns det inte något som talar för en annan bedömning än uteslutning.

Då anbudsgivaren alltså inte har lämnat någon tillfredsställande förklaring till Upphandlingsverket eller redogjort för några skäl som skulle kunna föranleda ett undantag från uteslutning är Anna övertygad om att det rätta är att utesluta Anbudsgivare 3.

Hon känner dessutom starkt att det vore olämpligt för Upphandlingsverket att göra affärer med en leverantör, som enligt en offentlig dom, begått brott och alltjämt har obetalda skatter. Tänk vilka rubriker det skulle bli av det, funderar Anna.

Anna tycker också att det vore nära nog oförutsebart för de andra leverantörerna om Upphandlingsverket inte skulle utesluta Anbudsgivare 3. En uteslutning i det här fallet är mest transparent och vad man har att förvänta sig som konkurrent till Anbudsgivare 3, resonerar hon.

Efter att ha diskuterat frågan med sin chef och upphandlingsjuristen Nina beslutar Upphandlingsverket att utesluta Anbudsgivare 3. De bestämmer att beslutet kommer att meddelas Anbudsgivare 3 i samband med tilldelningsbeslutet i vilket även skälen för uteslutningen kommer att framgå.

Anna känner, trots stödet från sina kollegor, ett obehag inför beslutet. En uteslutning är ofta provocerande för en leverantör eftersom denne inte ens får sitt anbud bedömt. Det är också mycket ingripande i leverantörens verksamhet och uteslutningen kan smitta av sig på andra upphandlingar som leverantören vill delta i (om det är rätt eller ej vet Anna dock inte). Anna är väl medveten om risken för att upphandlingen kan komma att begäras överprövad av Anbudsgivare 3.

Anna känner sig trots allt trygg med att beslut är korrekt, överträdelsen har ju redan prövats och fastställts genom dom. Det är osannolikt att Upphandlingsverket skulle förlora en eventuell överprövning från Anbudsgivare 3.

Finns uteslutningsgrunden kvar för alltid?
Anna funderar även över förekomsten av ”äldre” domar, även om det i och för sig inte är aktuellt för Anbudsgivare 3. Om domen hade meddelats för till exempel sju år sedan och skulden ännu inte hade reglerats, skulle jag då ha möjlighet eller en skyldighet att beakta domen och utesluta Anbudsgivare 3? Kan en dömd leverantör aldrig ”sona sitt brott” på något annat sätt än genom att betala sin skatteskuld?

Anna frågar upphandlingsjuristen Nina om detta. Nina förklarar att det inte finns några regler i den svenska upphandlingslagstiftningen som anger exakt hur gammal en dom ska vara för att få, eller måste, beaktas som uteslutningsgrund i en upphandling.

Nina förklarar dock att Anna kan hitta stöd i EU-rätten för i upphandlingsdirektiven som ligger till grund för LOU är nämligen uteslutningstiden reglerad. Enligt EU-rätten är den längsta tillåtna uteslutningsperioden för de obligatoriska uteslutningsgrunderna fem år från den dag då dom meddelades. För de frivilliga uteslutningsgrunderna är tidsgränsen tre år i EU-direktivet.

Det är väl synd för rättssäkerheten och förutsebarheten att det inte finns en angiven tid i svensk lagstiftning, säger Anna. Nina håller med Anna men säger att det finns risk för att det skulle kunna bli en alltför ”statisk” prövning om det fanns en i lagen fastställd tid inom vilken uteslutning alltid/aldrig ska ske.

Om det fanns en sådan regel skulle du antagligen aldrig fundera på andra omständigheter kring domen och leverantörens agerande. Du skulle i stället antagligen hänga upp dig enbart på tidpunkten för domen och det kanske skulle inte var rätt och riskera att bli väl hårt för leverantören. Du måste ju alltid, oavsett vid vilken tidpunkt domen meddelades, fundera över omständigheter i det enskilda fallet. Till exempel skuldens storlek och varför skulden inte betalades och göra en total proportionalitetsprövning när du överväger uteslutning av en leverantör som har en gammal dom om skatteskuld i bagaget, säger Nina.

Vad hade gällt om det inte hade funnits en lagakraftvunnen dom om skatteskulden?
Om det inte hade funnits någon dom mot Anbudsgivare 3, utan endast en uppgift från Skatteverket om skatteskulder som inte har betalats i rätt tid så ser situationen annorlunda ut jämfört med det fall där det finns en lagakraftvunnen dom. I en sådan situation, när upphandlaren på annat sätt än genom en dom kan visa att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter att betala skatt, har upphandlaren enligt 13 kap. 2 § andra stycket en möjlighet, men inte en skyldighet, att utesluta anbudsgivaren. Hur ska en upphandlare kunna veta när hen ska/bör/inte bör använda den möjligheten till uteslutning?

Precis som för andra uteslutningsgrunder är kravet på proportionalitet centralt vid bedömningen i den här situationen. Upphandlaren hade bland annat behövt väga risken i att ingå en affärsrelation med en sådan leverantör mot betydelsen för leverantören att få delta i upphandlingen (proportionalitetsprincipen behandlas mer ingående i en senare artikel i denna serie).

Upphandlaren hade även behövt beakta hur allvarlig överträdelsen var.

Om skatteskulden avser mycket pengar, relativt leverantörens omsättning, så är det knappast en mindre förseelse som kan räknas som argument för att inte utesluta anbudsgivaren.

Om leverantören förklarar att den har vidtagit åtgärder i sin organisation för att förhindra framtida upprepningar av överträdelsen samt har betalat skatten vid upphandlarens prövning vore det rimligen inte proportionerligt att utesluta leverantören, trots den ganska allvarliga överträdelsen.

I det läget skulle det inte vara någon uppenbar ekonomisk risk för den upphandlande myndigheten att göra affärer med leverantören.

Nästa artikel belyser leverantörens felade fullgörelser i tidigare kontrakt
Nästa del i artikelserien behandlar situationen när den upphandlande myndigheten får veta att en anbudsgivare inte har fullgjort sina skyldigheter i tidigare upphandlade kontrakt.

Pernilla Rasiwala
Fredrik Hartmeier
Brick Advokat