Ingen får uteslutas ohörd

En fråga som då och då är aktuell inom offentlig upphandling är diskvalificeringen av leverantörer. Möjligheten att diskvalificera en leverantör som inte uppfyller de krav som ställs är väldigt nära besläktad med möjligheterna, och i vissa särskilda fall skyldigheten, att utesluta leverantörer.

Inte sällan kan noteras att det råder viss förvirring om skillnaden mellan att å ena sidan diskvalificera en leverantör och å andra sidan att utesluta den. Effekten är trots allt densamma, leverantören får inte vara med i upphandlingen och anbudet som den lämnat ska inte beaktas.

 Även om skillnaden mellan diskvalificering och uteslutning av leverantörer snarast förefaller språklig finns det avgörande skillnader när det kommer till hur myndigheten ska agera i de olika fallen.

Till skillnad från leverantörer som ska diskvalificeras om de inte uppfyller alla ska-krav rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet är frågan om hur en myndighet ska gå till väga när den utesluter en leverantör tydligt reglerad i LOU.

I bestämmelsen i 13 kap. 4 § anges nämligen att en upphandlande myndighet ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över grunden för uteslutning innan myndigheten faktiskt beslutar om att utesluta leverantören.

Någon motsvarande lagstadgad skyldighet finns inte när det gäller frågan om leverantörens kvalificering. Det är med andra ord en längre väg att utesluta en leverantör i förhållande till att diskvalificera den, eftersom man i det förstnämnda fallet måste tillämpa ett så kallat kontradiktoriskt förfarande, ingen får dömas ohörd.

Genom mitt arbete läser jag många förfrågningsunderlag. I nästan samtliga underlag ska leverantörerna intyga att de inte omfattas av någon uteslutningsgrund. Inte så konstigt kanske, eftersom det är ett sätt att lämna en egenförsäkran enligt 15 kap. 1 § LOU.

Men vad som har slagit mig är frågan hur en domstol skulle reagera om en myndighet ställde upp ett formellt ska-krav med samma innebörd som någon av uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU, till exempel att den leverantör som lämnar anbud inte ska ha gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, och därefter diskvalificerar en sådan leverantör på grund av att den inte uppfyllt alla ska-krav.

Rent teoretiskt skulle myndigheten i ett sådant fall kunna undvika att tillämpa det kontradiktoriska förfarande som lagen kräver, om leverantören i formell mening inte utesluts med stöd av lagens bestämmelser om uteslutning utan i stället ”diskvalificeras” på grund av bristande ska-kravsuppfyllelse.

Kammarrättens avgörande

Frågan om det är möjligt att ”förvandla” uteslutningsgrunder till ska-krav har nyligen prövats av Kammarrätten i Jönköping. I det aktuella målet med nummer 2670-19, som avsåg en upphandling av flyttjänster, hade den klagande leverantören diskvalificerats eftersom vissa av leverantörens anställda hade dömts för en rad olika brott.

I den aktuella upphandlingen fanns ett krav där det angavs att anbudsgivarnas personal inte fick ha rapporterats, anmälts eller ha anmärkningar gällande misskötsamhet, skadegörelse, olaga hot, ofredande, förföljelse, stöld, rattfylleri, narkotikabrott eller någon typ av våldsbrott i sin tjänsteutövning.

Eftersom den upphandlande myndigheten kunde visa att den klagande leverantörens personal hade dömts för brott var det tämligen självklart att leverantören inte uppfyllde det ovan angivna kravet ifråga.

Det är dock i detta avseende som kammarrättens dom är så intressant. I stället för att konstatera att leverantören inte uppfyllde ett av de kvalificeringskrav som ställdes i upphandlingen inleder kammarrätten sin bedömning med att konstatera följande:

Av tilldelningsbeslutet den 16 april 2019 framgår att Borås Stad har ansett att bolaget inte har uppfyllt ett av de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget gällande formell granskning i enlighet med LOU. I målet har dock framkommit att Borås Stads åtgärd mot bolaget inför tilldelningsbeslutet egentligen inneburit en uteslutning av bolaget på grund av bestämmelsen i 13 kap. 3 § 3 LOU. Detta innebär att kravet på kommunicering enligt 13 kap. 4 § LOU blir aktuellt.

Även om den upphandlande myndigheten hade diskvalificerat leverantören på grund av att den inte uppfyllde alla ställda krav klargjorde kammarrätten att det som i realiteten skett var att den upphandlande myndigheten uteslutit leverantören på grund av allvarliga fel i yrkesutövningen. Därmed aktualiserades även bestämmelserna om uteslutning i 13 kap. LOU och myndigheten var bunden av kravet på att tillämpa ett kontradiktoriskt förfarande.

Kammarrätten tillät därmed inte att leverantören diskvalificerades på grund av bristande ska-kravsuppfyllelse när den situation som kravet tog sikte på även utgjorde en uteslutningsgrund enligt LOU.

Fler intressanta avgöranden

Det ska noteras att även andra kammarrätter har gjort liknande uttalanden som Kammarrätten i Jönköping. Kammarrätten i Göteborg prövade i januari i år en liknande invändning från en upphandlande myndighet där myndigheten argumenterade att ett ska-krav med innebörden att leverantören skulle vara fri från skuld för svenska skatter och socialavgifter utgjorde ett kvalificeringskrav och inte en uteslutningsgrund, varpå bestämmelserna i 13 kap. LOU inte var tillämpliga.

Kammarrätten godtog dock inte myndighetens argument utan konstaterade i stället följande (se dom i mål 2375-18):

Kammarrätten konstaterar att bestämmelserna i 13 kap. 2 § LOU avser den situationen att en leverantör inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter. Det krav som uppställts i kommunens förfrågningsunderlag på skuldfrihet kan enligt kammarrättens mening inte anses ta sikte på någon annan situation än den som regleras genom 13 kap. 2 § andra stycket LOU. Kammarrätten anser därför att kravet inte kan uppfattas som ett kvalificeringskrav enligt 14 kap. LOU.

Det kan i detta fall noteras att en liknande frågeställning förekom i HFD 2019 ref. 39. I detta mål anförde den klagande leverantören att den upphandlande myndighetens krav på att leverantörerna, något förenklat, skulle lämna sina verkliga priser innebar att myndigheten försökt ”runda” bestämmelserna om onormalt låga anbud.

Det ska i detta sammanhang noteras att bestämmelsen om onormalt låga anbud i och för sig inte rör kvalificering av anbudsgivare utan utgör en prövning av själva anbuden. Även denna bestämmelse är dock kopplad till kravet på att myndigheten ska använda ett kontradiktoriskt förfarande i de fall den anser att ett anbud framstår som onormalt lågt (jfr 16 kap. 7 § LOU).

Tyvärr fick HFD aldrig anledning att pröva leverantörens invändning eftersom HFD konstaterade att bestämmelsen om onormalt låga anbud inte var tillämplig i den aktuella situationen. Eftersom bestämmelsen inte var tillämplig kunde den av naturliga skäl inte heller ”rundas”.

Sammanfattningsvis kan det konstateras att det i vart fall enligt kammarrätternas mening inte är möjligt att göra om formella uteslutningsgrunder till rena ska-krav och därmed undvika det kontradiktoriska förfarande som följer av 13 kap. LOU.

Självfallet krävs dock att det krav som den upphandlande myndigheten ställt upp faktiskt omfattas av någon uteslutningsgrund för att det överhuvudtaget ska uppstå några problem i detta avseende.

Viktor Robertson

Biträdande jurist vid Advokatfirman Kahn Pedersen