BAKGRUND:
Umeå kommun genomförde en upphandling vilken var indelad i fyra delområden. Procurator AB tilldelades avtal för delområde 1, medan OneMed Sverige AB tilldelades avtal för de övriga delområdena.
Procurator ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande flera brister i upphandlingen och dess genomförande, bland annat att OneMeds anbud inte uppfyllde samtliga krav. I upphandlingen fanns ett obligatoriskt krav på att en kvalitetsplan som fick vara maximalt två A4sidor skulle ges in med anbudet. Den kvalitetsplan som OneMed hade lämnat in var dock fyra A4-sidor. Procurator ansåg därför att kommunen hade agerat i strid med LOU genom att kvalificera OneMed i upphandlingen.
Kommunen påtalade att Procurator hade gett in en kvalitetsplan som var fem sidor lång och inte heller uppfyllde kravet. Ingen av de två anbudsgivarna hade därmed fått någon fördel när kommunen bedömde att båda anbuden var kvalificerade.
Förvaltningsrätten konstaterade i sin dom att en av huvudprinciperna inom offentlig upphandling är att anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven inte ska beaktas. Båda anbuden hade utvärderats trots att båda anbudsgivarna hade lämnat in kvalitetsplaner som överskred två A4-sidor. Mot den bakgrunden ansåg förvaltningsrätten att vad Procurator anförde inte gav stöd för att kommunen hade agerat i strid med LOU.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
I kammarrätten vidhöll Procurator att den kvalitetsplan som OneMed hade lämnat in var för lång. Procurator ansåg också att frågan om Procurator uppfyllde kravet låg utanför ramen för vad domstolen skulle pröva.
Kammarrätten konstaterade att frågan var om det förelåg en bristande likabehandling när OneMeds anbud kvalificerades, trots att det inte uppfyllde det obligatoriska kravet. Kammarrätten ansåg att kommunens invändning om att även Procurator hade bifogat en för lång kvalitetsplan tog sikte på frågan om det fanns en brist i likabehandling mellan anbudsgivarna.
För att pröva om det fanns en brist i likabehandling var det nämligen nödvändigt att jämföra med hur kommunen hade behandlat andra anbudsgivare vid kvalificeringen gällande samma obligatoriska krav. Kommunens invändning avsåg alltså inte en självständig fråga i förhållande till Procurators överprövning och invändningen kunde prövas inom ramen för frågan i målet.
Eftersom det aktuella kravet hade tillämpats på samma sätt för båda anbudsgivarna hade kommunen inte brustit i likabehandling vid tillämpningen av kravet. Eftersom det inte heller hade framkommit att kommunen hade agerat i strid med någon annan av de grundläggande principerna avslog kammarrätten Procurators överklagande.
”Enligt vår mening är det av betydelse att båda anbudsgivarna hade brustit i förhållande till samma krav”
ANALYS:
Av EU-domstolens praxis följer att det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att strängt upprätthålla de krav som myndigheten har uppställt. Denna skyldighet härrör från likabehandlingsprincipen och det krav på öppenhet som följer därav.
Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten konstaterade också i målet att utgångspunkten är att anbud som inte uppfyller de uppställda kraven inte får godtas.
Det hade därför kunnat ligga nära till hands för domstolarna att konstatera att det förelåg en överträdelse av LOU för att därefter bedöma om Procurator hade lidit skada av överträdelsen eller inte. Domstolarna har dock bedömt att det överhuvudtaget inte förelåg någon överträdelse av LOU när kommunen godtog anbud som inte uppfyllde alla krav.
Det finns stöd i domstolspraxis för att det kan vara möjligt att avvika från uppställda krav, så länge ingen anbudsgivare särbehandlas. I HFD 2016 ref. 37 uttalar Högsta förvaltningsdomstolen att om en upphandlande myndighet under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav måste myndigheten bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling.
Kammarrätten tog sig an frågan om det förelåg en överträdelse av LOU utifrån ett strikt likabehandlingsperspektiv. Likabehandlingsprincipen kräver att anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och att lika situationer behandlas lika.
Båda anbudsgivarna behandlades lika när kommunen bortsåg från att kravet på sidantal inte uppfylldes och ingen av dem hade därför särbehandlats negativt i förhållande till den andre. Därmed förelåg ingen överträdelse av likabehandlingsprincipen i den aktuella upphandlingen.
Enligt vår mening är det av betydelse att båda anbudsgivarna hade brustit i förhållande till samma krav, på samma sätt genom att överskrida det maximala sidantalet för kvalitetsplanen. Båda anbudsgivarna befann sig i samma situation och behandlades lika. I en situation där till exempel en av tre anbudsgivare uppfyller ett krav bör det inte vara möjligt att bortse från kravet, eftersom anbudsgivarna då inte befinner sig i samma situation.
I detta fall var det dessutom fråga om ett formaliakrav på antal sidor som inte uppfylldes. Det var inte fråga om att anbudsgivarna helt saknade kvalitetsplaner eller inte lämnade in relevanta uppgifter. Det var inte heller ett sådant krav som kan ha utestängt eller avhållit andra leverantörer från att lämna anbud.
I det enskilda fallet kan utfallet i målet därför tyckas rimligt. Avgörandet bör dock inte tas till intäkt för att det skulle vara möjligt att generellt bortse från obligatoriska krav som ingen anbudsgivare uppfyller.
MÅL:
Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2397-24
Annika Blomqvist, David Kristing,
Advokatfirman Cederquist
Björn
Jag hittar inte referens till målet så jag kan bara utgå från texten i artikeln. Det är mycket frustrerande att se den här typen av inkompetenta avgöranden. Särskilt är man besviken på Kammarrätten som ska kunna bättre. Varför ska de skapa ny praxis, utveckla nya märkliga resonemang och röra ihop det generellt? Lagen redan beskriver hur dessa situationer ska hanteras. Det är väl inte för mycket begärt att domare och offentliga upphandlare kan lagen om offentlig upphandling.
Kommunen bör ha övergått till förhandlat förfarande med, eller utan, föregående annonsering. Den slutsatsen är så enkel att man undrar hur kan någon vettig människa missa den? Domstolen kunde möjligen konstatera att det har de facto hänt när myndigheten utvärderade båda anbuden fast de inte uppfyllde ställda krav. Men det hade krävts bara lite kunskap och lite finess i Umeå och kommunen kunde undvika hela denna cirkus.
Ann-Louise Larsson
Hej Björn! Vi ber om ursäkt att domen hade fallit bort. Nu har vi uppdaterat artikeln med en länk till domen.
Med vänlig hälsning,
Ann-Louise Larsson, redaktör, Inköpsrådet.
Björn
Tack, nu kunde jag läsa igenom domen. Bilden av målet enligt artikeln skilde sig mycket från det som var verkligen viktigt för den sökande från början. Det bästa Kammarrätten kunde ha gjort var att hålla sig borta. Men de kunde inte låta bli…
Jag anser fortsatt att principen är och ska vara att ett kvalificeringskrav måste uppfyllas. Det finn ingen tvekan om det. Lagen är tydlig i detta avseende. Båda leverantörer bör ha diskvalificerats. Hur kom Kammarrätten på idén att pröva om kvalificering kan slopas eller inte utifrån likabehandlingsprincipen förblir ett mysterium. Det finns ju en anledning varför kvalificering måste skötas så som lagen föreskriver. Det är nämligen så att om ingen leverantör kan klara kvalificeringskraven så måste hela kvalificeringsprocessen ses över och upphandlingen göras om. Det kan nämligen finnas anbudsgivare som avstod från att lägga sina anbud på grund av de [märkliga, olämpliga, otydliga, dumma, …] kvalificeringskraven. Därför är det viktigt att UM i ett sådant fall tänker om och börjar om.
Jag förstår att domstolen tyckte här att ”antal sidor i kvalitetsplanen” är inte ett sådant kvalificeringskrav som behöver ses över. Varför skicka 5 sidor när det behövdes bara 2? Så domarna fick en briljant idé. Vi hittar på en ny princip för leverantörskvalificering som avviker från lagtexten. Uppfyllelse av kvalificeringskraven blir kontextberoende! UM kan framöver själva bedöma om en leverantör måste diskvalificeras eller inte beroende på vem som kan förväntas överklaga deras tilldelningsbeslut. Pff.
Förstår alla hur äckligt ”can of worms” Kamarrätten öppnade här? Varför behövde de göra det? De verkar inte förstå vad de gör och hackar sönder lagen istället.
Senior
Tack Björn.
Jag håller med till 100 procent. UM gör fel som kvalificerar, bägge skulle såklart diskvalificerats då ett, förvisso kanske helt onödigt krav, inte uppfylldes. Varför bedöms det vara ett skakrav som skulle vara uppfyllt vid anbudets inlämnande och inte ett kontraktsvillkor?
Det fanns tydligen ett tredje anbud också men det nämns inte vad som hände med det.
Dessutom så tycker många att det tar lång tid i överprövningar och både FR och KR har hög arbetsbelastning. Genom att som UM ”slarva” med sin kravställning binder vi upphandlare ris åt vår egen rygg eftersom vi skickar helt onödiga rättsfall till FR och HR, vilket ger längre ledtider trots att våra mål ska hanteras skyndsamt. Blir intressant att se om fler UM kommer att nyttja detta kryphål som öppnats.
Markus Garfvé
@Björn; Ett sådant resonemang som du för förutsätter att sökande även gjort gällande överträdelse av transparensprincipen (dvs inte bara likabehandlingsprincipen). Nu hade detta emellertid inte gjorts gällande.
Tycker personligen att den ev missen är det intressanta i målet.
Gustav
Vi är nog alla överens om vad den upphandlande myndigheten borde ha gjort men jag kan inte se några brister i avgörandet. En sak är vad en upphandlande myndighet är skyldig att göra i en upphandling. En annan sak är vad en leverantör ska visa i en överprövning av en upphandling. I en överprövning ska leverantören visa att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU och att detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I målet misslyckades leverantören med att visa att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU.