BAKGRUND:
Umeå kommun genomförde en upphandling vilken var indelad i fyra delområden. Procurator AB tilldelades avtal för delområde 1, medan OneMed Sverige AB tilldelades avtal för de övriga delområdena.
Procurator ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande flera brister i upphandlingen och dess genomförande, bland annat att OneMeds anbud inte uppfyllde samtliga krav. I upphandlingen fanns ett obligatoriskt krav på att en kvalitetsplan som fick vara maximalt två A4sidor skulle ges in med anbudet. Den kvalitetsplan som OneMed hade lämnat in var dock fyra A4-sidor. Procurator ansåg därför att kommunen hade agerat i strid med LOU genom att kvalificera OneMed i upphandlingen.
Kommunen påtalade att Procurator hade gett in en kvalitetsplan som var fem sidor lång och inte heller uppfyllde kravet. Ingen av de två anbudsgivarna hade därmed fått någon fördel när kommunen bedömde att båda anbuden var kvalificerade.
Förvaltningsrätten konstaterade i sin dom att en av huvudprinciperna inom offentlig upphandling är att anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven inte ska beaktas. Båda anbuden hade utvärderats trots att båda anbudsgivarna hade lämnat in kvalitetsplaner som överskred två A4-sidor. Mot den bakgrunden ansåg förvaltningsrätten att vad Procurator anförde inte gav stöd för att kommunen hade agerat i strid med LOU.
KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:
I kammarrätten vidhöll Procurator att den kvalitetsplan som OneMed hade lämnat in var för lång. Procurator ansåg också att frågan om Procurator uppfyllde kravet låg utanför ramen för vad domstolen skulle pröva.
Kammarrätten konstaterade att frågan var om det förelåg en bristande likabehandling när OneMeds anbud kvalificerades, trots att det inte uppfyllde det obligatoriska kravet. Kammarrätten ansåg att kommunens invändning om att även Procurator hade bifogat en för lång kvalitetsplan tog sikte på frågan om det fanns en brist i likabehandling mellan anbudsgivarna.
För att pröva om det fanns en brist i likabehandling var det nämligen nödvändigt att jämföra med hur kommunen hade behandlat andra anbudsgivare vid kvalificeringen gällande samma obligatoriska krav. Kommunens invändning avsåg alltså inte en självständig fråga i förhållande till Procurators överprövning och invändningen kunde prövas inom ramen för frågan i målet.
Eftersom det aktuella kravet hade tillämpats på samma sätt för båda anbudsgivarna hade kommunen inte brustit i likabehandling vid tillämpningen av kravet. Eftersom det inte heller hade framkommit att kommunen hade agerat i strid med någon annan av de grundläggande principerna avslog kammarrätten Procurators överklagande.
”Enligt vår mening är det av betydelse att båda anbudsgivarna
hade brustit i förhållande till samma krav”
ANALYS:
Av EU-domstolens praxis följer att det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att strängt upprätthålla de krav som myndigheten har uppställt. Denna skyldighet härrör från likabehandlingsprincipen och det krav på öppenhet som följer därav.
Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten konstaterade också i målet att utgångspunkten är att anbud som inte uppfyller de uppställda kraven inte får godtas.
Det hade därför kunnat ligga nära till hands för domstolarna att konstatera att det förelåg en överträdelse av LOU för att därefter bedöma om Procurator hade lidit skada av överträdelsen eller inte. Domstolarna har dock bedömt att det överhuvudtaget inte förelåg någon överträdelse av LOU när kommunen godtog anbud som inte uppfyllde alla krav.
Det finns stöd i domstolspraxis för att det kan vara möjligt att avvika från uppställda krav, så länge ingen anbudsgivare särbehandlas. I HFD 2016 ref. 37 uttalar Högsta förvaltningsdomstolen att om en upphandlande myndighet under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav måste myndigheten bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling.
Kammarrätten tog sig an frågan om det förelåg en överträdelse av LOU utifrån ett strikt likabehandlingsperspektiv. Likabehandlingsprincipen kräver att anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och att lika situationer behandlas lika.
Båda anbudsgivarna behandlades lika när kommunen bortsåg från att kravet på sidantal inte uppfylldes och ingen av dem hade därför särbehandlats negativt i förhållande till den andre. Därmed förelåg ingen överträdelse av likabehandlingsprincipen i den aktuella upphandlingen.
Enligt vår mening är det av betydelse att båda anbudsgivarna hade brustit i förhållande till samma krav, på samma sätt genom att överskrida det maximala sidantalet för kvalitetsplanen. Båda anbudsgivarna befann sig i samma situation och behandlades lika. I en situation där till exempel en av tre anbudsgivare uppfyller ett krav bör det inte vara möjligt att bortse från kravet, eftersom anbudsgivarna då inte befinner sig i samma situation.
I detta fall var det dessutom fråga om ett formaliakrav på antal sidor som inte uppfylldes. Det var inte fråga om att anbudsgivarna helt saknade kvalitetsplaner eller inte lämnade in relevanta uppgifter. Det var inte heller ett sådant krav som kan ha utestängt eller avhållit andra leverantörer från att lämna anbud.
I det enskilda fallet kan utfallet i målet därför tyckas rimligt. Avgörandet bör dock inte tas till intäkt för att det skulle vara möjligt att generellt bortse från obligatoriska krav som ingen anbudsgivare uppfyller.
Annika Blomqvist, David Kristing, Advokatfirman Cederquist
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer