Sammanfattning
I en upphandling av it-system blandade Energimyndigheten samman kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Anbudsgivaren som ansökte om överprövning hade under upphandlingsprocessen påtalat och ifrågasatt kraven, men hade inte uttryckligen angett att det rörde sig om en otillåten sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärderingskriterier.
Kammarrätten har nu konstaterat att anbudsgivare inte behöver rättsligt kvalificera påstådda fel i en upphandling för att uppfylla sin aktivitetsplikt, utan det räcker att påtala de faktiska omständigheterna.
Bakgrund
Precio Fishbone ansökte om överprövning av Energimyndighetens upphandling av vissa it-tjänster bland annat på grund av att Energimyndigheten blandat ihop kvalificeringskrav och utvärderingskriterier i strid med LOU.
Utvärderingskriterier, eller tilldelningskriterier som de även kallas, används för att utvärdera anbudets kvalitet. Utvärderingskriterier ska ha anknytning till upphandlingsföremålet och syfta till att fastställa det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet vid en viktning mellan pris och kvalitet. De ska även ha en skiljande effekt och ge ett mervärde i upphandlingen.
Kvalifikationskrav tar i stället sikte på anbudsgivarens förmåga att fullfölja ett visst kontrakt.
Energimyndigheten hade ställt upp utvärderingskriterier som avsåg anbudsgivarens allmänna leveransförutsättningar genom att be anbudsgivare beskriva tidigare uppdrag. Av tidigare rättsfall från EU-domstolen framgår att det inte finns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen, men dessa måste syfta till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet genom att exempelvis avse den personal som konkret ska fullgöra kontraktet.
Eftersom Energimyndighetens kriterier inte var direkt knutna till utförandet av det specifika kontraktet ansåg förvaltningsrätten att de utgjorde en otillåten sammanblandning av utvärderingskriterier och kvalifikationskrav.
Nästa fråga i målet var då om Precio med anledning av den otillåtna sammanblandningen hade lidit skada, vilket bland annat kräver att den så kallade aktivitetsplikten är uppfylld. Aktivitetsplikten innebär att leverantörer som inte påtalar fel och brister under anbudstiden normalt sett inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av dessa fel och brister (HFD 2022 ref. 4 I och II).
Under anbudstiden hade Precio genom hänvisning till utvärderingskriterierna påtalat att det saknades krav på de konsulter som skulle utföra uppdraget och att kriterierna utvärderade leverantörernas förmåga att utföra uppdraget.
Precio hade även påtalat att ett visst tilldelningskriterium inte på ett tydligt sätt gav ett mervärde för Energimyndigheten.
Förvaltningsrätten ansåg däremot inte att Precio genom att ställa dessa frågor kunde anses ha påtalat att Energimyndigheten sammanblandat utvärderingskrav med kvalificeringskrav. Förvaltningsrätten fann därför att Precio into hade uppfyllt sin aktivitetsplikt och ansökan om överprövning avslogs.
Precio överklagade målet till kammarrätten.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att Energimyndigheten felaktigt hade blandat ihop kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Frågan var därför om Precio ansågs ha lidit, eller riskerat att lida, skada till följd av sammanblandningen.
Precio menade att aktivitetsplikten endast var tillämplig för sådana brister där upphandlingsdokumenten var otydliga eller fullständiga, vilket inte var fallet här eftersom utvärderingskriterierna var klara och inte behövde förtydligas.
Men kammarrätten ansåg att plikten grundades på en princip om skademinimering och att plikten därför omfattade alla sorters brister där det finns faktiska möjligheter att undanröja otydligheter i underlaget.
Kammarrätten ansåg dock inte att det kan krävas att en leverantör kvalificerar alla uppkommande frågor rättsligt, utan att aktivitetsplikten endast omfattar faktiska omständigheter.
Eftersom Precio hade uppmärksammat och ställt frågor om de oklarheter som var kopplade till de aktuella kraven och utvärderingsmodellens mervärde konstaterade kammarrätten att Precio hade gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer. Precio hade därmed uppfyllt sin aktivitetsplikt.
Överklagandet avslogs ändå eftersom kammarrätten inte ansåg att det hade framkommit att Precios möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud hade påverkats negativt av den aktuella bristen på ett sådant sätt att kravet på skada var uppfyllt eftersom Precios tilldelats högsta poäng för tilldelningskriterierna.
Analys
Sedan aktivitetsplikten fastslogs i HFD 2022 ref 4 I och II har det uppstått många tolkningsfrågor i underrätterna, oftast om med vilken tydlighet en anbudsgivare måste ha påtalat en brist under anbudstiden för att anses ha uppfyllt sin aktivitetsplikt.
Kammarrättsavgörandet aktualiserar flera sådana tolkningsfrågor. För det första att kammarrätten konstaterade att leverantörernas plikt endast omfattar påtalande av sakomständigheter (att utvärderingskriterierna avsåg leverantörernas förmåga och inte leveransens kvalitet) och inte kräver en rättslig kvalificering av bristen (att det är en otillåten sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen i strid med de grundläggande principerna).
Det kan tyckas självklart eftersom en omvänd ordning skulle lägga en orimligt stor börda på leverantörerna, särskilt avseende den brist som var aktuell här som avser en komplicerad juridisk fråga. Förvaltningsrätten ansåg dock inte att ”bristens komplexitet” var en godtagbar ursäkt från att påtala att sammanblandningen stod i strid med upphandlingsregelverket, och flera underrättsavgöranden har gett uttryck för samma stränga ståndpunkt.
För det andra konstaterar kammarrätten att aktivitetsplikten gäller för alla typer av brister och inte bara att upphandlingsdokumenten är otydliga eller ofullständiga. Som Precio argumenterade var utvärderingskriterierna klara i det här fallet i den meningen att det var tydligt hur de skulle uppfyllas.
Även om kammarrätten har en poäng i att aktivitetsplikten är ett utflöde av en skademinimeringsprincip om att brister i upphandlingsdokumenten så långt som möjligt ska kunna åtgärdas under anbudstiden, så är det svårförenligt med hur domskälen i HFD 2022 ref 4 I och II är utformade.
Enligt vår mening ter det sig nämligen som att HFD avsiktligt endast nämner att leverantörerna behöver påtala att upphandlingsdokumenten är antingen ofullständiga eller otydliga. I målen var det endast fråga om att dokumenten var ofullständiga.
Att HFD nämner att plikten även gäller för otydligheter trots att det inte varit en fråga i målet kan tolkas som att plikten inte gäller för några andra typer av brister (till exempel sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen); det hade annars varit följdriktigt att uttryckligen ange det.
En sådan avgränsning av aktivitetsplikten kan också motiveras av att det följer av en skademinimeringsprincip att leverantörerna redan under anbudstiden behöver identifiera och påtala att något saknas eller är otydligt i upphandlingsdokumenten, men att principen inte kan sträckas så långt att leverantörerna även måste analysera om dokumenten i övrigt är förenligt med upphandlingsregelverket och behöva framföra en sådan analys till myndigheten.
Avgörandet från kammarrätten utgör en välkommen, om än liten, pusselbit för att utreda de tolkningsfrågor som principen om aktivitetsplikt vållat. Det återstår däremot att se hur kammarrättens avgörande kan komma att påverka bedömningar i liknande situationer framöver, särskilt i fall där den aktuella bristen i upphandlingen är av mer subjektiv natur.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 30 juni 2023 i mål nummer 324–23.
Juristpanelen
Notera dock att överprövningen ändå avslogs! Wow, vilken fräckhet av KR. Trots att brott mot lagen är tydligt (inte alls så komplicerat som påstås enligt min mening) och konstaterat ger rätten välsignelse till upphandlingen. I vems intresse agerar dem här? Rättvisan gröps ut ännu en gång. Varför försöker rättsinstanserna alltid rättfärdiga myndigheternas överträdelser? Om leverantörer har rätt i sina yrkanden så hittar rätten någon annan ursäkt att avslå överklagan. Leverantören har skrivit tydligt att utvärderingen var felaktigt utformad och resultatet skulle se annorlunda ut om modellen rättades enligt LOU. Hur det skulle se ut då vet ingen men notera att ”det kan antas att leverantören skulle kunna lida skada”. Det är låga krav på denna skaderekvisit och det är inte leverantörens plikt att specificera eller kvantifiera skadan. Jag kan inte se att KR kan på något övertygande sätt hävda att leverantören inte kan lida skada när en tillåten utvärderingsmodell är okänd – det är orimligt att kräva leverantören att spekulera om detta heller.
Slutsatsen är enkel och korrekt. Leverantören hade inte visat hur man hade lidit skada. Den påtalade bristen var resultatet av ”ambulance chasing” från leverantörens sida. Man fick högsta utvärderingspoäng på det villkor som man klagade på. Korrekt av KR då leverantören inte konkretiserat varför man lidit skada.
Mycket väl skrivet Björn.
@Björn, jag förstår inte vad det är du menar har blivit fel i kammarrätten. Det framgår av rättspraxis att det ankommer på leverantören att konkretisera sin skada och att skadebedömningen ska göras utifrån den konkreta upphandlingen, inte hur en upphandling rent teoretiskt skulle ha kunnat utformas. I det här fallet både uppfyllde leverantören kravet OCH fick högsta möjliga utdelning vid utvärdering av sitt anbud på de områden där sammanblandningen skett. Vad skulle skadan bestå i?
@Erik och @ Dr. Alban: Leverantören har bevisat att utvärderingsmodellen var felaktig. Det innebär att modellen var otillåten och behöver göras om i grunden. Missförstå inte – tvisten handlar inte om att den klagande leverantören hade problem med referenstagningen där de fick maximala poäng! Det handlar om att upphandlingen skulle behöva utformas på ett helt nytt sätt där referenstagningen inte ingår i tilldelningskriterier. Då skulle tilldelningen att avgöras av pris eller kvalitet och den klagande leverantören ta fram ett konkurrenskraftigt anbud. Leverantören var mycket tydlig med att den otillåtna utvärderingsmodellen har förhindrat den från att skapa deras mest konkurrenskraftiga anbud. Det var mycket konkret den otillåtna modellen som var orsaken.
Det låter ju ganska sjukt att en skräpig leverantör med dåliga referenser hade nog lyckats med denna överprövning, men en kvalitativ leverantör misslyckas eftersom just deras referenser var det inget fel på. Detta är ett exempel på hur KR omvandlar LOU till ett hjälpmedel för fuskare och skojare medan seriösa leverantörer får ingen hjälp från deras sida. Det är min uppfattning att detta sker på grund av rättens bristfälliga förståelse av syftet med LOU och konsekvensanalys av sina beslut. Deras beslut fördärvar rättsläget utan att dem ens förstår sin roll i det.
När en upphandling är behäftad med allvarliga fel ska rätten vara mycket benägen att begära att den görs om. Inte med näbbar och klor försöka hitta ursäkter att avslå överklagan som det är idag.