Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Tolkning av aktivitetspliktens gränser

RättsfallsanalysKammarrätten har avgjort ett mål där en central fråga rörde om en anbudsgivare måste rättsligt kvalificera påstådda fel i en upphandling för att uppfylla sin aktivitetsplikt. Philip Thorell och Sarah Ek, Hannes Snellman Advokatbyrå, analyserar domen.

| 2023-08-08
Philip Thorell och Sarah Ek, Hannes Snellman Advokatbyrå.

Sammanfattning
I en upphandling av it-system blandade Energimyndigheten samman kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Anbudsgivaren som ansökte om överprövning hade under upphandlingsprocessen påtalat och ifrågasatt kraven, men hade inte uttryckligen angett att det rörde sig om en otillåten sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärderingskriterier.

Kammarrätten har nu konstaterat att anbudsgivare inte behöver rättsligt kvalificera påstådda fel i en upphandling för att uppfylla sin aktivitetsplikt, utan det räcker att påtala de faktiska omständigheterna.

Bakgrund
Precio Fishbone ansökte om överprövning av Energimyndighetens upphandling av vissa it-tjänster bland annat på grund av att Energimyndigheten blandat ihop kvalificeringskrav och utvärderingskriterier i strid med LOU.

Utvärderingskriterier, eller tilldelningskriterier som de även kallas, används för att utvärdera anbudets kvalitet. Utvärderingskriterier ska ha anknytning till upphandlingsföremålet och syfta till att fastställa det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet vid en viktning mellan pris och kvalitet. De ska även ha en skiljande effekt och ge ett mervärde i upphandlingen.

Kvalifikationskrav tar i stället sikte på anbudsgivarens förmåga att fullfölja ett visst kontrakt.

Energimyndigheten hade ställt upp utvärderingskriterier som avsåg anbudsgivarens allmänna leveransförutsättningar genom att be anbudsgivare beskriva tidigare uppdrag. Av tidigare rättsfall från EU-domstolen framgår att det inte finns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen, men dessa måste syfta till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet genom att exempelvis avse den personal som konkret ska fullgöra kontraktet.

Eftersom Energimyndighetens kriterier inte var direkt knutna till utförandet av det specifika kontraktet ansåg förvaltningsrätten att de utgjorde en otillåten sammanblandning av utvärderingskriterier och kvalifikationskrav.

Nästa fråga i målet var då om Precio med anledning av den otillåtna sammanblandningen hade lidit skada, vilket bland annat kräver att den så kallade aktivitetsplikten är uppfylld. Aktivitetsplikten innebär att leverantörer som inte påtalar fel och brister under anbudstiden normalt sett inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av dessa fel och brister (HFD 2022 ref. 4 I och II).

Under anbudstiden hade Precio genom hänvisning till utvärderingskriterierna påtalat att det saknades krav på de konsulter som skulle utföra uppdraget och att kriterierna utvärderade leverantörernas förmåga att utföra uppdraget.

Precio hade även påtalat att ett visst tilldelningskriterium inte på ett tydligt sätt gav ett mervärde för Energimyndigheten.

Förvaltningsrätten ansåg däremot inte att Precio genom att ställa dessa frågor kunde anses ha påtalat att Energimyndigheten sammanblandat utvärderingskrav med kvalificeringskrav. Förvaltningsrätten fann därför att Precio into hade uppfyllt sin aktivitetsplikt och ansökan om överprövning avslogs.

Precio överklagade målet till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning att Energimyndigheten felaktigt hade blandat ihop kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Frågan var därför om Precio ansågs ha lidit, eller riskerat att lida, skada till följd av sammanblandningen.

Precio menade att aktivitetsplikten endast var tillämplig för sådana brister där upphandlingsdokumenten var otydliga eller fullständiga, vilket inte var fallet här eftersom utvärderingskriterierna var klara och inte behövde förtydligas.

Men kammarrätten ansåg att plikten grundades på en princip om skademinimering och att plikten därför omfattade alla sorters brister där det finns faktiska möjligheter att undanröja otydligheter i underlaget.

Kammarrätten ansåg dock inte att det kan krävas att en leverantör kvalificerar alla uppkommande frågor rättsligt, utan att aktivitetsplikten endast omfattar faktiska omständigheter.

Eftersom Precio hade uppmärksammat och ställt frågor om de oklarheter som var kopplade till de aktuella kraven och utvärderingsmodellens mervärde konstaterade kammarrätten att Precio hade gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer. Precio hade därmed uppfyllt sin aktivitetsplikt.

Överklagandet avslogs ändå eftersom kammarrätten inte ansåg att det hade framkommit att Precios möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud hade påverkats negativt av den aktuella bristen på ett sådant sätt att kravet på skada var uppfyllt eftersom Precios tilldelats högsta poäng för tilldelningskriterierna.

Analys
Sedan aktivitetsplikten fastslogs i HFD 2022 ref 4 I och II har det uppstått många tolkningsfrågor i underrätterna, oftast om med vilken tydlighet en anbudsgivare måste ha påtalat en brist under anbudstiden för att anses ha uppfyllt sin aktivitetsplikt.

Kammarrättsavgörandet aktualiserar flera sådana tolkningsfrågor. För det första att kammarrätten konstaterade att leverantörernas plikt endast omfattar påtalande av sakomständigheter (att utvärderingskriterierna avsåg leverantörernas förmåga och inte leveransens kvalitet) och inte kräver en rättslig kvalificering av bristen (att det är en otillåten sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen i strid med de grundläggande principerna).

Det kan tyckas självklart eftersom en omvänd ordning skulle lägga en orimligt stor börda på leverantörerna, särskilt avseende den brist som var aktuell här som avser en komplicerad juridisk fråga. Förvaltningsrätten ansåg dock inte att ”bristens komplexitet” var en godtagbar ursäkt från att påtala att sammanblandningen stod i strid med upphandlingsregelverket, och flera underrättsavgöranden har gett uttryck för samma stränga ståndpunkt.

För det andra konstaterar kammarrätten att aktivitetsplikten gäller för alla typer av brister och inte bara att upphandlingsdokumenten är otydliga eller ofullständiga. Som Precio argumenterade var utvärderingskriterierna klara i det här fallet i den meningen att det var tydligt hur de skulle uppfyllas.

Även om kammarrätten har en poäng i att aktivitetsplikten är ett utflöde av en skademinimeringsprincip om att brister i upphandlingsdokumenten så långt som möjligt ska kunna åtgärdas under anbudstiden, så är det svårförenligt med hur domskälen i HFD 2022 ref 4 I och II är utformade.

Enligt vår mening ter det sig nämligen som att HFD avsiktligt endast nämner att leverantörerna behöver påtala att upphandlingsdokumenten är antingen ofullständiga eller otydliga. I målen var det endast fråga om att dokumenten var ofullständiga.

Att HFD nämner att plikten även gäller för otydligheter trots att det inte varit en fråga i målet kan tolkas som att plikten inte gäller för några andra typer av brister (till exempel sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen); det hade annars varit följdriktigt att uttryckligen ange det.

En sådan avgränsning av aktivitetsplikten kan också motiveras av att det följer av en skademinimeringsprincip att leverantörerna redan under anbudstiden behöver identifiera och påtala att något saknas eller är otydligt i upphandlingsdokumenten, men att principen inte kan sträckas så långt att leverantörerna även måste analysera om dokumenten i övrigt är förenligt med upphandlingsregelverket och behöva framföra en sådan analys till myndigheten.

Avgörandet från kammarrätten utgör en välkommen, om än liten, pusselbit för att utreda de tolkningsfrågor som principen om aktivitetsplikt vållat.  Det återstår däremot att se hur kammarrättens avgörande kan komma att påverka bedömningar i liknande situationer framöver, särskilt i fall där den aktuella bristen i upphandlingen är av mer subjektiv natur.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 30 juni 2023 i mål nummer 324–23.

Juristpanelen

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

5 kommentarer på "Tolkning av aktivitetspliktens gränser"

  1. Björn skriver:
    2023-08-10 kl. 09:51

    Notera dock att överprövningen ändå avslogs! Wow, vilken fräckhet av KR. Trots att brott mot lagen är tydligt (inte alls så komplicerat som påstås enligt min mening) och konstaterat ger rätten välsignelse till upphandlingen. I vems intresse agerar dem här? Rättvisan gröps ut ännu en gång. Varför försöker rättsinstanserna alltid rättfärdiga myndigheternas överträdelser? Om leverantörer har rätt i sina yrkanden så hittar rätten någon annan ursäkt att avslå överklagan. Leverantören har skrivit tydligt att utvärderingen var felaktigt utformad och resultatet skulle se annorlunda ut om modellen rättades enligt LOU. Hur det skulle se ut då vet ingen men notera att ”det kan antas att leverantören skulle kunna lida skada”. Det är låga krav på denna skaderekvisit och det är inte leverantörens plikt att specificera eller kvantifiera skadan. Jag kan inte se att KR kan på något övertygande sätt hävda att leverantören inte kan lida skada när en tillåten utvärderingsmodell är okänd – det är orimligt att kräva leverantören att spekulera om detta heller.

    Svara
  2. Dr. Alban skriver:
    2023-08-14 kl. 10:42

    Slutsatsen är enkel och korrekt. Leverantören hade inte visat hur man hade lidit skada. Den påtalade bristen var resultatet av ”ambulance chasing” från leverantörens sida. Man fick högsta utvärderingspoäng på det villkor som man klagade på. Korrekt av KR då leverantören inte konkretiserat varför man lidit skada.

    Svara
  3. KGP skriver:
    2023-08-14 kl. 13:55

    Mycket väl skrivet Björn.

    Svara
  4. Erik skriver:
    2023-08-14 kl. 15:42

    @Björn, jag förstår inte vad det är du menar har blivit fel i kammarrätten. Det framgår av rättspraxis att det ankommer på leverantören att konkretisera sin skada och att skadebedömningen ska göras utifrån den konkreta upphandlingen, inte hur en upphandling rent teoretiskt skulle ha kunnat utformas. I det här fallet både uppfyllde leverantören kravet OCH fick högsta möjliga utdelning vid utvärdering av sitt anbud på de områden där sammanblandningen skett. Vad skulle skadan bestå i?

    Svara
  5. Björn skriver:
    2023-08-23 kl. 09:36

    @Erik och @ Dr. Alban: Leverantören har bevisat att utvärderingsmodellen var felaktig. Det innebär att modellen var otillåten och behöver göras om i grunden. Missförstå inte – tvisten handlar inte om att den klagande leverantören hade problem med referenstagningen där de fick maximala poäng! Det handlar om att upphandlingen skulle behöva utformas på ett helt nytt sätt där referenstagningen inte ingår i tilldelningskriterier. Då skulle tilldelningen att avgöras av pris eller kvalitet och den klagande leverantören ta fram ett konkurrenskraftigt anbud. Leverantören var mycket tydlig med att den otillåtna utvärderingsmodellen har förhindrat den från att skapa deras mest konkurrenskraftiga anbud. Det var mycket konkret den otillåtna modellen som var orsaken.

    Det låter ju ganska sjukt att en skräpig leverantör med dåliga referenser hade nog lyckats med denna överprövning, men en kvalitativ leverantör misslyckas eftersom just deras referenser var det inget fel på. Detta är ett exempel på hur KR omvandlar LOU till ett hjälpmedel för fuskare och skojare medan seriösa leverantörer får ingen hjälp från deras sida. Det är min uppfattning att detta sker på grund av rättens bristfälliga förståelse av syftet med LOU och konsekvensanalys av sina beslut. Deras beslut fördärvar rättsläget utan att dem ens förstår sin roll i det.

    När en upphandling är behäftad med allvarliga fel ska rätten vara mycket benägen att begära att den görs om. Inte med näbbar och klor försöka hitta ursäkter att avslå överklagan som det är idag.

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättlästFörslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar

Nytt från Upphandling24

  • UKÄ tvingas böta 90 000
  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp
  • Livsmedelsupphandlare med många järn i elden
  • Pionjär inom cirkulära förkläden

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 22-23 oktober
  • Ramavtal – fördjupningskurs | 6 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 12-13 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 20 november
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 25 november
  • LOU på två dagar | 2-3 december
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025