Tolk inte undantagen – fel av tingsrätt

Sammanfattning
Kammarrätten i Stockholm instämmer i Konkurrensverkets bedömning att tolktjänster i domstol inte är en sådan juridisk tjänst som är undantagen från upphandlingsreglerna enligt 3 kap. 23 § 3 LOU. Vid beräkning av upphandlingens värde ska dessutom alla tjänster av samma slag beaktas för att det ska vara möjligt att bedöma om upphandlingen understigit tröskelvärdet för när det är tillåtet att direktupphandla utan föregående annonsering.

Fakta i målet
Västmanlands tingsrätt direktupphandlade en tolk inför en häktningsförhandling för 560 kronor. Konkurrensverket kom in med en ansökan om upphandlingsskadeavgift till Förvaltningsrätten i Uppsala. Konkurrensverket menade att tingsrätten brutit mot 10 kap. 1 § LOU genom att ingå avtal om tolktjänster med en tolk utan föregående annonsering, trots att förutsättningar för detta saknades. Konkurrensverket menade att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling och att upphandlingsskadeavgift på 80 000 kronor skulle fastställas.

Tingsrätten framförde bland annat att man inte varit skyldig att annonsera innan den för målet aktuella tolken förordnades att tolka. Vidare menade tingsrätten att rättegångsbalkens regler om förordnande av tolk i domstol medför att tolkning i domstol är att jämställa med en sådan rättslig tjänst som undantas från LOU.

Förvaltningsrätten gick helt på Konkurrensverkets linje och konstaterade att tolkning vid domstol inte utgör en sådan juridisk tjänst som enligt 3 kap. 23 § 3 LOU är undantagen från lagens tillämpningsområde. Förvaltningsrätten konstaterade att även att det skett en otillåten direktupphandling då det vid beräkningen av upphandlingens värde ska göras en sammanslagning av det totala värdet av tjänster av samma slag.

Detta innebar att tingsrätten under 2020 hade upphandlat tolktjänster av ett värde som översteg tröskelvärdet. Slutligen fastställde förvaltningsrätten den av Konkurrensverket yrkade upphandlingsskadeavgiften.

Tingsrätten överklagade sedermera förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterar att det finns likheter mellan tjänsten tolkning vid domstol och vissa andra tjänster som förekommer vid domstol och som ingår i begreppet juridiska tjänster enligt bestämmelsen i 3 kap. 23 § 3 LOU.

Så som exempel på likheter mellan tolkning vid domstol och juridiska tjänster pekar kammarrätten på att den som ska utföra tjänsten förordnas av den aktuella domstolen, att det uppställs krav på vissa kvalifikationer samt sättet för hur ersättning utgår.

Kammarrätten konstaterar att en grundläggande förutsättning för att en tjänst överhuvudtaget ska omfattas av det aktuella undantaget är att tjänsten som ska upphandlas är just en juridisk tjänst. Kammarrätten menar, liksom förvaltningsrätten, att det saknas utrymme för att innefatta tolktjänster i det aktuella undantaget. Om det inte finns grund för direktupphandling ska en annonserad upphandling därför genomföras.

Vad gäller frågan om huruvida upphandlingen utgjort en otillåten direktupphandling konstaterar kammarrätten följande. Vid beräkning av upphandlingens värde ska tjänster av samma slag beaktas. Detta innebär att tingsrättens samtliga kostnader för tolkar under 2020 ska räknas samman.

Det aktuella avtalets värde har uppgått till 560 kronor men den sammanslagna kostnaden för tolktjänster överstiger det aktuella tröskelvärdet, vilket innebär att det enligt huvudregeln funnits en skyldighet att annonsera.

En upphandlande myndighet får vid fall av synnerlig brådska, som inte kunnat förutses av myndigheten och då anskaffningen är absolut nödvändig, använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Konkurrensverket konstaterar i sin ansökan om upphandlingsskadeavgift att det kan finnas situationer när synnerlig brådska kan uppstå för en domstol i samband med anskaffning av tolkar. Vidare är det Konkurrensverket som har bevisbördan för de omständigheter som läggs till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift.

Den upphandlande myndigheten kan komma med invändningar gentemot ansökan genom att till exempel hävda att ett undantag är tillämpligt. Det är den upphandlande myndigheten som ska presentera omständigheter till stöd för invändningen.

Kammarrätten menar att tingsrätten inte framfört några omständigheter eller lämnat någon dokumentation i vilken det framgått varför tingsrätten direktupphandlat tjänsten. Det har inte heller  framkommit övriga omständigheter som medfört att direktupphandling skulle vara tillåtet. Då det inte funnits något tillämpligt undantag från annonseringsskyldigheten har tingsrätten genomfört en otillåten direktupphandling, varför det funnits grund för att besluta om upphandlingsskadeavgift.

När kammarrätten ska bedöma upphandlingsskadeavgiftens storlek konstaterar man att överträdelsen i form av otillåten direktupphandling talar för ett högt sanktionsvärde. Men en betydande del av upphandlingens sammanslagna värde har avsett anskaffningar som gjorts genom befintligt ramavtal. Dessa anskaffningar har inte i sig utgjort otillåtna direktupphandlingar, varför det inte funnits någon risk för skada för andra leverantörer då dessa ändå inte skulle varit aktuella.

Kammarrätten menar, liksom Konkurrensverket och förvaltningsrätten, att detta talar för ett lägre sanktionsvärde. Kammarrätten instämmer därför i bedömningen av upphandlinsskadeavgiftens storlek och avslår överklagandet.

Analys
Kammarrättens bedömningar överensstämmer helt med Konkurrensverket och förvaltningsrätten. Kammarrättens avgörande är även helt i linje med skäl 25 i LOU-direktivet samt förarbetsuttalandena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 411 ff. och s. 970).

För att undantaget i 3 kap. 23 § 3 LOU ska vara tillämpligt ska det vara frågan om en juridisk tjänst, vilket i förarbetena exemplifieras med förordnande av offentliga biträden, konkursförvaltare eller sakkunnig i mål om psykiatrisk tvångsvård. Förvaltningsrätten konstaterar att en tolk fyller en mycket viktig funktion i rättsprocessen men att den kompetens som tolken tillför i huvudsak måste ses som en språklig kompetens snarare än en juridisk.

Vad som däremot eventuellt hade kunnat bidra till att kammarrättens avgörande hade blivit annorlunda är frågan om huruvida det skett en otillåten direktupphandling. Som kammarrätten konstaterar så får en upphandlande myndighet vid fall av synnerlig brådska, som inte kunnat förutses av myndigheten och då anskaffningen är absolut nödvändig, använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 15 § LOU.

Det ska tilläggas att Konkurrensverket i sin ansökan till förvaltningsrätten själva konstaterat att det skulle kunna finnas situationer när synnerlig brådska kan uppstå för en tingsrätt i samband med anskaffning av tolkar.

Tingsrätten har dock inte framfört några omständigheter eller lämnat någon dokumentation i vilken det framgått varför tingsrätten direktupphandlat tjänsten. Det har således inte funnits några skäl till att bedöma upphandlingen som annat än en otillåten direktupphandling.

Målnummer och domstol

Kammarrättens i Stockholms dom den 16 februari 2023 i mål nr 3095-22.

Juristpanelen