Tillåtet ta över kontrakt efter konkurs

Sammanfattning
Kammarkollegiet ingick ramavtal med leverantören Misco. Efter en tid försattes Misco i konkurs och Kammarkollegiet beslutade att tillåta att ramavtalen överläts till en annan leverantör, Advania Sverige.

Dustin Sverige ansökte om överprövning av avtalens giltighet och menade att ett byte av leverantör i den aktuella situationen inte var möjlig, eftersom Advania inte helt eller delvis trätt in i Miscos ställe. Målet överklagades slutligen till Högsta förvaltningsdomstolen. HFD beslutade att vilandeförklara målet och ställde en fråga till EU-domstolen, som rörde i vilka situationer en leverantör helt eller delvis trätt in i den ursprungliga leverantörens ställe enligt 17 kap. 13 § LOU. 

EU-domstolen menar att en leverantör som har övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett kontrakt eller ramavtal, på grund av dennes konkurs och upplösning, ska anses delvis ha trätt in i den ursprungliga leverantörens ställe.

Fakta i målet
Kammarkollegiet genomförde en upphandling av it-utrustning uppdelad på flera olika ramavtal enligt den numera upphävda lagen (2007:1092) om offentlig upphandling, ÄLOU. Upphandlingen genomfördes genom ett selektivt förfarande.

Fyra ramavtal ingicks med leverantören Misco. Misco meddelade i slutet av 2017 att bolaget höll på att försättas i konkurs, och att Misco avsåg att överlåta de fyra ramavtalen till Advania, Kammarkollegiet godkände därefter överlåtelsen i början av 2018.

Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten ansåg att ett byte av leverantör var tillåten och ogillade Dustins talan. Dustin överklagade domen varvid kammarrätten beslutade att ogiltigförklara avtalen, på den grunden att Advania till övervägande del inte övertagit Miscos verksamhet. Kammarkollegiet och Advania överklagade kammarrättens dom till HFD.

HFD vilandeförklarade målet och ställde följande fråga till EU-domstolen:

”Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d ii) i [direktiv 2014/24]?”

EU-domstolen konstaterar till att börja med att en ändring av avtalspart som huvudregel ska anses utgöra en väsentlig ändring, vilket innebär att undantaget i 17 kap. 13 § LOU måste vara uppfyllt för att ändringen ska anses vara tillåten. EU-domstolen menar även att en leverantör helt eller delvis måste träda in i den gamla leverantörens ställe enligt artikel 72.1 d ii) för att ändringen ska vara tillåten.

Att insolvens, det vill säga konkurs, omfattas av bestämmelsen framgår av 17 kap. 13 § LOU, och EU-domstolen bekräftar att detta är en korrekt tolkning av den bakomliggande bestämmelsen i artikel 72.1 d ii). Till skillnad från de övriga situationer som räknas upp som grund för byte av leverantör, vilket är ”uppköp”, ”sammanslagningar” och ”förvärv”, innebär enligt EU-domstolen begreppet ”insolvens” inte att den nya leverantören måste överta del av det ursprungliga leverantörens verksamhet. Detta eftersom ”insolvens” kan innebära att den gamla leverantören helt och hållet upplöses.

EU-domstolen menar att det inte finns någonting i direktivbestämmelserna som tyder på att insolvenssituationen endast ska avse de fall när den övertagande leverantören tar över den verksamhetsdel där ett eller flera kontrakt eller ramavtal har utförts.

Även om bestämmelsen är en undantagsbestämmelse, och därmed enligt direktivet ska tolkas restriktivt, uttalar EU-domstolen att undantaget inte ska tolkas så strikt att det mister sitt syfte, ”sin ändamålsenliga verkan”.

Slutligen konstaterar EU-domstolen att insolvens är en extraordinär omständighet, så länge det innebär att förfarandet inte syftar till att kringgå regelverket eller att anta en leverantör som inte uppfyller de obligatoriska kraven eller urvalskriterierna.

Sammanfattningsvis är det tillåtet för en leverantör att överta en insolvent leverantörs rättigheter och skyldigheter i form av ett eller flera kontrakt eller ramavtal, och att detta innebär att en leverantör delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar.

Målet handläggs fortfarande i HFD, men är i praktiken avgjort då rättsfrågan är avgörande för målet.

Analys
EU-domstolens avgörande öppnar upp för en mer tillåtande syn på hur byte av leverantör enligt 17 kap. 13 § LOU får göras. Dustins argumentation i målet hade inneburit att den övertagande leverantören hade tvingats överta delar av en insolvent leverantörs verksamhet som den övertagande leverantören egentligen inte hade varit intresserad av, trots att den inte hade medfört någon nytta för någon (utom för konkursboet).

Det ska framhållas att förhandsavgörandet endast omfattar insolvenssituationen. EU-domstolen uttalar tydligt att ett byte av leverantör inte får ske för att kringgå reglerna i LOU, vilket innebär att handel med kontrakt mellan leverantörer förstås fortfarande är otillåten.

Övriga överlåtelseundantag, såsom uppköp, förvärv eller sammanslagningar förutsätter ju till skillnad från insolvensundantaget att verksamheten faktiskt övergår. I vilken omfattning en verksamhet måste övertas, till vilka delar och vilka personella och materiella resurser som måste övertas är alltjämt inte avgjort.

Men förhandsavgörandet har i vart fall besvarat en inte alltför ovanlig situation som uppstår från tid till annan. Det är möjligen så att situationer som rör de andra överlåtelsesituationerna framgent kan bedömas något mindre strikt än vad som följt av praxis.

Målnummer och domstol 
EU-domstolens dom i mål C‑461/20.

Juristpanelen