Stort ansvar på anbudsgivare att agera

Sammanfattning
Kammarrätten applicerade ett nyligen avkunnat avgörande av Högsta förvaltningsdomstolen på en anförd otydlighet i upphandlingsdokumentet, som påtalades först efter att tilldelningsbeslut meddelats, och fann att skaderekvisitet inte var uppfyllt. Kammarrätten kom till rakt motsatt slut, jämfört med förvaltningsrätten, vad gäller den anförda sammanblandningen mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Förvaltningsrättens dom upphävdes och ansökan om överprövning avslogs.

Fakta i målet
Kalmar kommun upphandlade upphandlingskonsulter. I upphandlingens kvalificeringsfas skulle anbudsgivare ange tre referensuppdrag. I utvärderingsfasen skulle dessa referensuppdrag utvärderas genom att kommunen ombad referenterna att poängsätta ett antal frågor. En av anbudsgivarens (Bolaget) referenter besvarade inte kommunens frågor, varvid anbudet förkastades då noll poäng utgjorde ett minimikrav i upphandlingen.

Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten fann att utvärderingen av referenser utgjorde en otillåten sammanblandning mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Utvärderingen skulle därför rättas på så sätt att Bolagets anbud togs upp till utvärdering. Kommunen överklagade domslutet.

Kammarrätten hänvisar till HFD:s dom i mål 196-21, och applicerar HFD:s resonemang om skaderekvisitets tillämpning på den av Bolaget anförda otydligheten vad gäller referenstagningen.

Kammarrätten tog fasta på att det vid skadebedömningen ska beaktas om Bolaget gjort det som kan krävas för att begränsa sin skada. Av detta följer att omständigheter hänförliga till upphandlingsdokumenten ska, om inte godtagbara skäl föreligger, påtalas redan under anbudstiden. I annat fall ska skaderekvisitet i normalfallet inte anses uppfyllt.

Med detta avslogs Bolagets invändning att det varit otydlighet hur referenstagningen skulle gå till. Vad gäller den påstådda sammanblandningen mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen kommer kammarrätten fram till motsatt slut jämfört med förvaltningsrätten.

Kammarrätten konstaterar att de frågor som ställts till referenspersonerna snarast var hänförliga till kvaliteten i utförandet än att fastställa någon teknisk och yrkesmässig kapacitet. Bolaget hade därmed inte visat att någon sammanblandning skett. Förvaltningsrättens dom upphävdes och ansökan om överprövning avslogs.

Analys
Det hade varit intressant att veta om Bolagets anbud hade vunnit sitt delområde om det inte hade förkastats. I brist på  sådan information får man anta att så hade varit fallet. Annars kanske skadebedömningen blivit annorlunda redan i förvaltningsrätten, vars dom meddelades innan HFD kom med sina avgöranden i mål nummer 196-21 och 6151-6159-21.

Vad gäller den anförda sammanblandningen mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen tog förvaltningsrätten fasta på att Bolagets anbud hade förkastats på grund av miniminivån noll poäng. Kammarrätten däremot tog sin utgångspunkt i frågornas utformning, och berörde inte ens det förvaltningsrätten lagt till grund för sitt beslut.

Frågan är varför kammarrätten valde att inte lägga HFD:s avgörande till grund för att avslå Bolagets talan även vad gäller den anförda sammanblandningen mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Rimligen hade kammarrätten kunnat applicera skaderekvisitet även på den omständigheten.

Hur som helst är det intressant hur snabbt avgöranden från HFD kan vinna gehör i rättstillämpningen. Framöver lär det komma en strid ström av avgöranden där skaderekvisitet kommer att tolkas och tillämpas på lite olika sätt.

Innebörden av denna påtalandeskyldighet är att den åtföljs av en sorts aktivitetsskyldighet för anbudsgivaren, det vill säga att också agera på en oegentlighet för att begränsa sin skada. I detta ligger också en bedömning av om anbudsgivaren varit förhindrad att lämna ett anbud på grund av den påstådda bristen eller inte.

En anbudsgivare som påtalar en brist, och inte blir hörsammad, ska således överpröva upphandlingen i annat fall lider den i normalfallet ingen skada. Om anbudsgivaren däremot gör det, det vill säga överprövar en icke hörsammad brist, bör skaderekvisitet tillämpas såsom tidigare. Enligt vår mening en mycket bra ordning, och helt i linje med de krönikor vi skrev redan 2017 https://upphandling24.se/klaga-pa-det-som-klagas-bor-men-gor-det-tid/ och 2020 https://upphandling24.se/hog-tid-for-patalandeskyldighet/ på Upphandling24.

Intressant är också HFD:s avgränsning till den pågående upphandlingen, och att omständigheter hänförliga till en kommande upphandling inte ska beaktas vid en tillämpning av 20 kap. 6 § LOU (skaderekvisitet). Denna begränsning får dock anses tämligen snäv i sitt tillämpningsområde, och får i övrigt ses som en förlängning av vad som redan slagits fast vad gäller talerätt (HFD 2017 ref. 62). I konsekvensens namn ska således en brist i en pågående upphandling inte kunna konstituera skada i förhållande till en kommande upphandling.

En konsekvens är dock att regelstridiga upphandlingar kan komma att få leva vidare om de inte överprövas i tid. Är det ett reellt problem? HFD har sagt sitt, agera eller tig still och därmed accepterat konsekvenserna, vilket lägger ett stort ansvar på anbudsgivarna att agera. I en förlängning, och på det stora hela, är det förmodligen en ordning som kommer att leda till bättre upphandlingsunderlag, men den kommer onekligen leda till en viss turbulens på vägen.     

Målnummer och domstol 
Kammarrätten i Jönköping mål nummer 3431-21.

Juristpanelen