Skadestånd för samordnad upphandling

Sammanfattning
Det som är avgörande för om en kommunal nämnd ska betraktas som en upphandlande myndighet är om nämnden agerat självständigt i den enskilda upphandlingen – inte om nämnden har en egen upphandlingsorganisation och budget.

En flagrant överträdelse av upphandlingsreglerna och domstolstrots verkade i skärpande riktning när ett skäligt uppskattat skadeståndsbelopp utdömdes av hovrätten.

Bakgrund
Kalix kommun upphandlade multifunktionsskrivare där Koneo tilldelades kontrakt. Papera som kom på andra plats ansökte om överprövning och fick bifall till sitt yrkande att upphandlingen skulle göras om. Kommunen beslutade att avbryta upphandlingen.

Fem kommunala nämnder inom kommunen direktupphandlande därefter skrivartjänster genom separata hyresavtal och serviceavtal med Koneo som leverantör. På ansökan av Papera förklarades direktupphandlingsavtalen ogiltiga.

Kommunen överklagade inte förvaltningsrättens dom, däremot fortsatte de kommunala nämnderna att nyttja och erlägga betalning för den inhyrda skrivarutrustningen.

Papera väckte talan i allmän domstol och yrkade att kommunen skulle utge skadestånd till bolaget.

Kommunen bestred talan och invände att nämnderna hade egna upphandlingsorganisationer och egen budget och hade agerat som egna upphandlande myndigheter vid upphandlingen av hyra och service.

Tingsrätten ansåg att det rörde sig om en otillåten direktupphandling och Papera, som hade lidit skada, tillerkändes skadestånd för utebliven vinst och ersättning för sina överprövningskostnader.

Domstolens bedömning
Hovrätten inledde med att konstatera att anskaffningarna av skrivare respektive service hade ett sådant naturligt samband i tid och innehåll att de inte kunde delas upp utan skulle betraktas som en upphandling.

Därefter tog hovrätten ställning till frågan om nämnderna hade agerat självständigt, vilket enligt HFD 2018 ref. 67 är en förutsättning för att en kommunal nämnd ska kunna betraktas som en upphandlande myndighet.

Enligt hovrätten kan rättsfallet inte tolkas som att en nämnd med egen självständig upphandlingsorganisation och budget alltid ska betraktas som en egen upphandlande myndighet så snart upphandlingen faller inom nämndens behörighet. Det som enligt hovrätten måste vara avgörande är om nämnden efter en samlad bedömning kan anses ha agerat självständigt i den enskilda upphandlingen.

Hovrätten fäste i målet vikt vid att syftet med den ursprungliga upphandlingen var att skapa en effektiv och miljövänlig skrivarsituation för hela kommunen.

Det stod klart att det som upphandlades genom de tio separata kontrakten motsvarade vad som var tänkt att upphandlas genom den samordnade upphandlingen. Hyres- och serviceavtalen var likalydande och undertecknade samma dag eller med få dagars mellanrum. På hyresavtalen hade kontaktuppgifter till den projektansvarige i den ursprungliga upphandlingen angivits.

Det kunde även noteras att antalet hyrda skrivare inte sammanföll med det verkliga behovet för ett par av nämnderna. Mot den bakgrunden var det visat att nämnderna inte agerat självständigt i förhållande till kommunen utan att kommunen var upphandlande myndighet.

Nästa fråga var om Papera hade rätt till skadestånd. Hovrätten sammanfattade rättsläget med att om överträdelse kan konstateras och leverantören sannolikt skulle ha vunnit upphandlingen – felet förutan – ska ersättning för positivt kontraktsintresse utgå (utebliven vinst).

När det inte enkelt kan fastställas vilken leverantör som skulle ha vunnit bör det vara möjligt för en leverantör som sannolikt skulle ha lämnat anbud och haft en realistisk möjlighet att vinna upphandlingen att erhålla ersättning som kan uppgå till mer än endast nedlagda kostnader (ett skäligt uppskattat belopp). I dessa fall är det dock inte det positiva kontraktsintresset som utgör utgångspunkten för ersättningen.

Hovrätten kom fram till att Papera sannolikt skulle ha placerats på någon av de tre första platserna i en upphandling, vilket inte var tillräckligt för att dra slutsatsen att Papera sannolikt skulle ha vunnit. Till skillnad från vad tingsrätten kom fram till skulle ersättning för positivt kontraktsintresse därför inte utgå.

Eftersom kommunen medgett att Papera haft en realistisk möjlighet att vinna upphandlingen, gick domstolen vidare till att pröva vad ett skäligt uppskattat belopp skulle uppgå till.

Vid denna bedömning beaktades Paperas goda utsikter till vinst (bolaget hade placerats på andra plast i den ursprungliga upphandlingen med betydande marginal till nästa anbudsgivare).

I skärpande riktning beaktades kommunens ”flagranta överträdelse” och ”uppenbara domstolstrots” med hänsyn till direktupphandlingens höga värde och att kommunen alltjämt tillämpar de ogiltigförklarade avtalen. Skadeståndsbeloppet fastställdes till 600 000 kronor (jämfört med den av Papera uppskattade uteblivna vinsten på 777 499 kronor) och ersättning för överprövningskostnader.

Analys
I HFD 2018 ref. 67 fann Högsta förvaltningsdomstolen att en kommunal nämnd hade agerat självständigt med motiveringen att kommunen betraktade varje nämnd som en egen upphandlande myndighet inom sitt verksamhetsområde och nämnden i fråga hade egen förvaltning och budget.

Självständighetskravet har även tolkats av Kammarrätten i Stockholm i mål nummer 6714-19. Där kom domstolen fram till att en regional nämnd inte hade agerat tillräckligt självständigt i förhållande till regionen, bland annat då fakturan var utställd till regionen, trots att nämnden var upphandlande myndighet inom dess verksamhetsområde och hade egen budget.

I detta fall förtydligar hovrätten att självständighetskravet, enligt hovrättens mening, ska bedömas mot bakgrund av samtliga omständigheter som kan kopplas till den upphandling som prövas. Omständigheter som att nämnden har en självständig upphandlingsorganisation och egen budget – som också framhölls av kommunen i målet – har därmed ingen avgörande betydelse.

Vi delar hovrättens bedömning att varje genomförd upphandling måste bedömas för sig – oaktat nämndens behörighet att upphandla i generellt avseende. En annan ordning skulle riskera att öppna upp för ageranden som står i strid med upphandlingsdirektivets syfte eftersom det skulle möjliggöra att upphandlingar alltför enkelt kan undgå annonsering.

I detta fall framstår hovrättens slutsats dessutom som uppenbar mot bakgrund av de många besvärande omständigheterna som framkom i målet för kommunen.

Som hovrätten framhöll kan en leverantör som har haft en realistisk möjlighet att vinna upphandlingen men som inte gjort sannolikt att så är fallet tillerkännas ersättning för sina kostnader, men också med ett belopp överstigande sådana kostnader med hänsyn till bland annat överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst.

Hovrätten menade att Papera inte hade haft några kostnader i den otillåtna direktupphandlingen eftersom bolaget inte hade fått möjlighet att lämna anbud. I stället tog hovrätten utgångspunkt i den uppskattade uteblivna vinsten jämförd med Paperas goda utsikter att få en bra placering i en ny upphandling.

Detta tillsammans med kommunens enligt hovrätten flagranta överträdelse och domstolstrots medförde ett skadestånd som inte låg långt ifrån den av Papera yrkade uteblivna vinsten.

Domen ger exempel på att skadestånd till följd av upphandlingsfel kan uppgå till höga belopp, överstigande leverantörens kostnader, trots att det inte görs sannolikt att leverantören i fråga skulle ha vunnit kontraktet. Även överträdelsens karaktär kan få stor betydelse för skälighetsbedömningen. Hovrättens dom, som ännu inte vunnit laga kraft, framstår sammanfattningsvis som välmotiverad.

Målnummer och domstol
Hovrätten för Övre Norrlands dom meddelad den 13 januari 2021 i mål nummer T 417-20.

Juristpanelen