Sammanfattning
För att nå framgång med en ansökan om överprövning måste sökanden tydligt redogöra för hur en överträdelse av LOU har påverkat leverantörens konkurrensmöjligheter, samt visa att leverantören lidit eller kan komma att lida skada på grund av överträdelsen.
Skadan ska kunna hänföras till just den aktuella upphandlingen. När leverantörer angriper ramavtals löptid är det ofta svårt att visa att man lidit skada – de försämrade förutsättningarna att tilldelas kontrakt i kommande upphandlingar är som regel inte tillräckligt för att nå framgång i en överprövningsprocess.
Senare års avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och kammarrätterna talar för att leverantörer i sådana situationer i stället bör inrikta sig på förlängningar och senare avrop av det ursprungliga ramavtalet.
Bakgrund
Enligt 7 kap. 2 § LOU får ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.
Under år 2021–2023 upphandlade en region flera ramavtal för patientnära instrument med tillbehör. Upphandlingen avsåg sex ”varukorgar” och ramavtal skulle ingås med en leverantör för varje varukorg.
Två ramavtal skulle tecknas – ett för instrument, och ett för tillbehör. Avtalstiden var fyra år för instrument och upp till 13 år för tillbehör.
Sedan kontrakt tilldelats ansökte en leverantör om överprövning och framhöll att tillbehörsavtalens löptid stred mot LOU. Rörande skada hävdade leverantören följande: Leverantören hade lämnat anbud på tre av de sex varukorgarna.
När det gällde de varukorgar som leverantören inte lämnat anbud på, var leverantören förhindrad att lämna anbud eftersom det var svårt för leverantören att garantera ett produktsortiment under 13 år.
Avseende varukorgar som leverantören hade lämnat anbud på, skulle leverantören sakna möjlighet att konkurrera om kontrakt under ramavtalets löptid – det vill säga skadan var hänförlig till kommande upphandlingar, inte den aktuella upphandlingen.
Regionen motsatte sig att upphandlingen skulle göras om. Regionen menade att det förelåg särskilda skäl att låta ramavtalen gälla längre än fyra år. Regionen ansåg även att leverantören inte lidit någon skada – dels då den påstådda skadan hänförde sig till möjligheten att delta i kommande upphandlingar, dels då leverantören inte ens lämnat anbud för tre varukorgar.
Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om. I korthet ansåg förvaltningsrätten att det saknades särskilda skäl för ett avtal med löptid om 13 år. Förvaltningsrätten menade vidare att den påstådda skadan inte behöver vara hänförlig till möjligheten att konkurrera i den aktuella upphandlingen.
Ett krav på att skadan ska vara hänförlig till den aktuella upphandlingen kunde enligt förvaltningsrätten medföra att överträdelser av regler om löptid inte kommer att kunna läggas till grund för ingripanden vid överprövningar.
Förvaltningsrätten ansåg att leverantören gjort sannolikt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada på grund av ramavtalets löptid.
Regionen överklagade förvaltningsrättens dom.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten instämde i underinstansens bedömning rörande de särskilda skälen för längre avtalstid – löptiden för tillbehörsavtalen stred således mot LOU.
Rörande varukorgar som leverantören inte lämnat anbud på, krävs enligt kammarrätten i princip att en leverantör deltagit i upphandlingen för att skaderekvisitet ska vara uppfyllt. Eftersom leverantören inte lämnat anbud, ansågs leverantören inte ha lidit skada.
Vad gäller de varukorgar som leverantören hade lämnat anbud på, menade kammarrätten att den skada som åberopas ska vara hänförlig till möjligheten att konkurrera i den upphandling som begärs överprövad (HFD 2022 ref 4).
Eftersom leverantörens påstådda skada avsåg eventuella kommande upphandlingar, hade leverantören inte visat att den lidit eller riskerat att lida skada.
Analys
HFD och EU-domstolen har tydligt uttalat att leverantörer som regel måste ha lämnat ett anbud för att kunna visa att skaderekvisitet är uppfyllt – det är mycket svårt att bevisa att man lidit eller riskerar att lida skada om man inte lämnat något anbud.
Den skada som leverantörer åberopar måste kunna hänföras till just den upphandling som överprövas. Leverantören måste även tydligt och konkret redogöra för hur en viss brist har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen (EU-domstolens dom i mål C-721/19 och C-722/19, Sisal m.fl. och HFD 2022 ref. 4).
I HFD 2022 ref. 4 noterade HFD att EU-domstolen förvisso har uttalat att en leverantörs intresse i en ny upphandling kan beaktas vid bedömningen av talerätt enligt rättsmedelsdirektivet (Sisal m.fl.). Det uttalandet avser dock enligt HFD situationen när en upphandlande myndighet i strid med upphandlingslagstiftningen valt att förlänga en koncession. Det är i princip är att jämställa med en otillåten direktupphandling, och leverantörer kan ansöka om överprövning av sådana avtals giltighet.
Precis som förvaltningsrätten anför riskerar denna ”strikta” skadebedömning att försvåra ingripanden mot upphandlingar av avtal med för lång löptid. Som överinstanserna får förstås menar de att den typen av skada får prövas i samband med att den upphandlande myndigheten väljer att förlänga avtalen.
Vill leverantörer redan i den första upphandlingen ingripa mot avtalets löptid, måste de i vart fall lämna anbud på alla avtal de vill ingripa mot. Detta kan på sikt leda till att leverantörer väljer att lämna anbud även på ramavtal som de kommer att tilldelas i mycket få fall – just för att förbättra möjligheterna att få upphandlingen överprövad.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 14 november 2023 i mål 768-23.
Juristpanelen
