Sexmånadersfristen klargörs

Sammanfattning
En leverantör ansåg att sexmånadersfristen att ansöka om överprövning av avtals giltighet skulle räknas från när leverantören fick vetskap om att en otillåten direktupphandling hade skett.

Kammarrätten klargör i ett nytt avgörande att sexmånadersfristen löper från den tidpunkt då ett avtal blir bindande och att det saknar betydelse när leverantören får kännedom om avtalets tillkomst. Detta gäller även när avtalsinnehållet utformas stegvis.

Bakgrund
En region upphandlade under 2019 ett avtal och ingick därefter, vid olika tillfällen, tre tilläggsavtal.

En leverantör ansåg att en otillåten direktupphandling hade skett genom tilläggsavtalen och genom löpande ändringar av ursprungsavtalet. Leverantören ansökte om överprövning av avtalens giltighet och yrkade att det ursprungliga avtalet, tilläggsavtalen samt det nya avtal som leverantören ansåg ha uppkommit genom löpande ändringar av ursprungsavtalet skulle ogiltigförklaras.

Enligt leverantören skulle sexmånadersfristen börja löpa först när leverantören fick eller borde ha fått vetskap om att det fanns ett nytt avtal eller väsentliga ändringar som innebar att ett nytt avtal hade ingåtts. Ett nytt avtal hade uppkommit stegvis genom löpande ändringar och leverantören menade att det inte var möjligt att fastställa när det nya avtalet hade uppkommit.

Förvaltningsrätten ansåg att sexmånadersfristen börjar löpa från att avtalet ingås och att det saknar betydelse när leverantören får veta att fel har begåtts.

Endast det tredje tilläggsavtalet hade ingåtts inom sexmånadersfristen, men förvaltningsrätten bedömde att detta avtal bara preciserade ursprungsavtalet och inte utgjorde någon otillåten direktupphandling.

Leverantören hade inte visat att det hade skett några löpande ändringar av ursprungsavtalet inom sexmånadersfristen och de övriga avtalen hade ingåtts tidigare. Förvaltningsrätten avvisade leverantörens ansökan om överprövning i sin helhet då den var för sent inkommen.

Leverantören överklagade beslutet till kammarrätten.

Kammarrätten
Kammarrätten konstaterade att det framgick av lagen om offentlig upphandling, LOU, att en ansökan om överprövning av avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från att avtalet slöts (sedan den 1 juli 2022 framgår i LOU att fristen löper från den dag då avtal slöts).

Fristen har sin grund i ett EU-direktiv som anger att medlemsstaterna får föreskriva att en ansökan om ogiltigförklaring ska göras inom en frist om minst sex månader från att avtalet ingicks. Av motiven till direktivet framgår att det är av rättssäkerhetsskäl som möjligheten att förklara ett avtal ogiltigt begränsas till en viss tidsperiod.

Kammarrätten konstaterade mot denna bakgrund att LOU inte kan tolkas på annat sätt än att sexmånadersfristen ska räknas från den tidpunkt då ett avtal blir bindande och att en leverantörs vetskap om ett avtals tillkomst saknar betydelse för när fristen börjar löpa. Detta gäller oavsett om avtalsinnehållet har utformats stegvis.

Endast det tredje tilläggsavtalet hade slutits inom sexmånadersfristen. Kammarrätten ansåg att detta tilläggsavtal var ett giltigt avtal som kunde bli föremål för prövning och att förvaltningsrätten inte borde ha avvisat leverantörens talan gällande detta avtal. Frågan om tilläggsavtalet ska ogiltigförklaras återförvisades till förvaltningsrätten.

Analys
Det nya avgörandet avviker i viss mening från ett äldre avgörande där Kammarrätten i Stockholm tog ställning till sexmånadersfristen vid avtal som hade uppkommit stegvis genom avsteg från ursprungsavtalet (mål nr 4410-17).

I det tidigare avgörandet beaktade kammarrätten sökandens möjlighet att upptäcka avsteg från avtalet vid bedömningen av om ansökan om överprövning av avtals giltighet hade lämnats in i tid. Det uttalandet gjordes dock i samband med att domstolen konstaterade att myndigheten inte hade lyckats visa att ändringar hade skett i sådan tid att ansökan var för sent inkommen och uttalandet kan ha varit ett sätt att inskärpa myndighetens bevisbörda om när avtal hade ingåtts.

Kammarrätten klargör nu under alla omständigheter att det är tidpunkten då ett avtal blir bindande som ensam är avgörande för när fristen börjar löpa och avvisar ett synsätt som utgår från leverantörens kännedom om när avtal ingåtts.

Bindande avtal kan även ingås muntligt och det framgår av tidigare praxis att sexmånadersfristen börjar löpa även vid muntliga avtal.

Vid muntliga eller stegvisa ändringar av ett avtal kan det vara svårt för en annan leverantör att veta om avsteg har skett i sådan omfattning att det är fråga om en otillåten direktupphandling.

Skälet till att en talan om ogiltigförklaring ändå måste väckas inom viss tid är att det är en mycket ingripande åtgärd att ogiltigförklara ett pågående avtalsförhållande. Lagstiftaren har av rättssäkerhetsskäl ansett att parterna vid någon tidpunkt måste kunna veta att deras avtal inte kommer att ogiltigförklaras.

Om fristen skulle utgå från leverantörens kännedom om det ändrade avtalet skulle fristen annars kunna utsträckas betydligt.

En leverantör som upptäcker att en otillåten direktupphandling har skett först efter att sexmånadersfristen har passerat står dock inte helt utan rättsmedel. Efter en lagändring 2022 löper fristen att väcka talan om skadestånd (tolv månader) från den dag då leverantören fått eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har ingåtts (eller från en senare lagakraftvunnen dom om ogiltighet).

Leverantörens kännedom om en otillåten direktupphandling är alltså relevant för möjligheten att begära skadestånd, men inte för möjligheten att få ett avtal ogiltigförklarat.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 5 juli 2023 i mål nr 194-23.

Juristpanelen