Den svenska offentlighetsprincipen är i det närmaste ett unikum och ger enskilda en stor möjlighet att ta del av handlingar och uppgifter som förekommer hos det allmänna.
Tillgången till offentliga uppgifter är också en outsinlig källa till information för journalister, forskare, statistiker, jurister och givetvis företag som har gjort eller vill göra affärer med det allmänna.
Inte helt obekant för läsekretsen är nog det faktum att så fort ett tilldelningsbeslut fattats i en upphandling så kastar sig anbudsgivarna över upphandlaren och vill ha ut det vinnande anbudet.
Inte för att i första hand lära sig hur ett vinnande anbud ser ut, utan snarare för att kontrollera om upphandlaren följt sitt underlag, att ska-kraven faktiskt är uppfyllda och givetvis för att se vilka priser, personer, tjänster och/eller produkter den vinnande anbudsgivaren erbjudit.
Eftersom upphandlande myndigheter omfattas av offentlighetsprincipen ska anbuden lämnas ut om det inte av särskild anledning kan antas att utlämnandet av en viss uppgift i anbudet kan lida till skada för det enskilda företaget, jfr 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL.
Det är vanligt att anbudsgivarna redan i förväg i sina anbud ska ange och motivera vilka uppgifter de själva tycker ska sekretessbeläggas. Detta trots att det är den upphandlande myndigheten som faktiskt ska pröva frågan, inte anbudsgivaren.
Det är inte heller ovanligt att det i samma upphandling förekommer helt olika inställningar till sekretess för samma slag av uppgifter hos de olika anbudsgivarna.
Vissa tycker att cv och referensuppdrag ska omfattas av sekretess och andra tycker att det kan lämnas ut utan att de lider någon skada.
Lägg därtill att den initiala sekretessprövningen som görs av enskilda handläggare kan skilja sig väldigt mycket från person till person.
Som exempel kan tas en dom från Kammarrätten i Sundsvall, mål nummer 1631-20. Två leverantörer hade begärt sekretess för bland annat produkterna och anbudspriserna i en kontorsvaruupphandling.
Myndigheten belade alla utvärderingsbara delar av anbuden, såsom priser och produkter, med sekretess som önskades vilket ledde till att den klagande inte kunde gå igenom varukorgarna för att granska om vinnande anbud verkligen uppfyllde alla ska-krav i upphandlingen.
Rätten ansåg att anbuden innehöll detaljerade redogörelser för bolagens priser, produkter, prissättning och att dessa uppgifter tillsammans gav uttryck för bland annat bolagens prissättningsstrategi och att de sammantagna uppgifterna kunde antas utgöra affärsmässigt känsliga uppgifter.
Rätten ansåg med hänsyn därtill att det fanns särskild anledning att anta att bolagen lider skada om uppgifterna röjs.
Till stöd för denna strikta sekretess hänvisades till förarbetena i 1980-års sekretesslag, där det framgår att anbudshandlingar kan hemlighållas när det finns anledning att befara att ett offentliggörande skulle kunna medföra en inte alltför obetydlig skada för anbudsgivaren.
Såsom praxis utvecklats, och beaktat förarbetsuttalandet, har kraven för att hemlighålla uppgifter en synnerligen låg tröskel och medför en synbar lättnad i förhållande till lagtexten.
Uppgifter i ett anbud kan ha en central roll för att säkerställa att upphandlingen har genomförts korrekt. Utan tillgång till de uppgifter som utvärderats försvåras konkurrenternas möjligheter till överprövning och allmänhetens insyn.
Leverantörer som vill göra affärer med det allmänna bör inte kunna undgå granskning av sina anbud på så pass lösa grunder som sker i dag. Sekretess ska givetvis kunna gälla för företagshemligheter om de inte utgör en del av prövningen och utvärderingen av anbud, men hur vanligt är det?
Anbudsgivarna har här att göra en egen bedömning, och får i vissa fall kanske avstå från att lämna anbud i offentliga upphandlingar.
Antingen skulle 31 kap. 16 § OSL behöva skärpas till eller så behöver rättstillämpningen skärpas upp. För att sekretess ska aktualiseras ska skadan kunna konkretiseras och visas eller i vart fall kunna göras sannolik.
Vi anser att det borde krävas mer än risk för en inte alltför obetydlig skada för att uppgifter ska kunna sekretessbeläggas. En sådan prövning kan ta intryck av exempelvis tillämpningen av skaderekvisitet för överprövningar eller den skadebedömning som görs i tvistemål. Visst är prövningen som sådan förenad med gränsdragningsproblem, men vilken juridik är inte det?
Juridikpanelen
Har undrat en del avseende detta med sekretess då jag sett att många leverantörer har öppna Avtalsdatabaser där prislistor läggs ut för att anställda ska veta priserna, hur fungerar sådant i hänsyn till sekretess på priser?
När utvärdering ske på mjuka parametrar så som genomförandebeskrivningar och liknande är finns det mycket att lära om man får ta del av vinnande anbud och det blir ett problem om inte det är möjligt. Så konkurrenter är inte alltid bara intresserade av att ta del av prislistor och att syna upphandlaren.
Jag tycker att tillit är ett central begrepp. Med större öppenhet i processen skulle alla parter bli vinnare. Som det nu är, med en allt vanligare sekretess, hårdnande konkurrens ökar risken för manipulaton av anbud/avtal.
Bra artikel!
Jag har varit inne på att i ett FFU ange att inlämnad information inte kommer att sekretessbeläggas, skulle det hålla en rättslig prövning?
I det läget har jag ju gjort klart för ev. anbudslämnare vad som gäller och det är upp till dem att lämna anbud eller ej baserat på givna regler.
Anledningarna är ju flera, men de främsta är att jag upplever ett okynne där anbudslämnare vill belägga allt med hänvisning till en dom liknande den ni skriver om ovan, utan någon egentlig relevans bakom och dessutom skapar det väldigt mycket merarbete.
Jag vänder på ämnet och ger författarna ett uppslag till en ny krönika. Vad kan hända om jag som upphandlare släpper på uppgifter i ett anbud som anbudsgivaren anser har skadat företaget.
Kjell
Kjell – En riktigt bra fråga!!
Hoppas verkligen att ämnet belyses i en kommande artikel
När det kommer till prislistor och sekretessbegäran brukar det, enligt min bedömning efter 10 års erfarenhet, bero på att anbudsgivarna vill dölja taktisk prissättning givet spekulation av hur förmodat köpbeteende under avtalsperioden ser ut. Naturligtvis har befintlig avtalsleverantör en stor fördel då de sitter på aktuell och rättvis statistik. Vi som upphandlare måste ta mer hjälp av kravställarna för att analysera orimligt låga anbudsspriser och ifrågasätta lämnade priser. Har anbudsgivarna en godtagbar förklaring måste vi bli bättre på att följa upp leveransvägran med kännbara påföljder för avtalsbrott. Ex. rangordnat avtal med karantän.
Bl.a en känd stor asfaltsläggarfirma använder sekretess av prisbilaga som ett sätt att mörka priset på olika asfaltstyper och när beställaren vill ha en viss typ som ser billig ut så vägras leverans, därtill också begäran av sekretess för fakturor. Även i områden som kontorsmaterial och liknande produktgrupper med stora varukorgar sker liknande förfarande.
Det är ett ofog och ett hinder i vår uppsökande av konkurrens när anbudsgivarna inte kan acceptera ömsesidig öppenhet. Självklart borde personuppgifter som CV kunna sekretessbeläggas utan hinder, men generellt borde inte priser i ett anbud kunna vara föremål för sekretess såvida inte synnerligen särskilda skäl föreligger.
Ett bra sätt med upphandlingar som utvärderar flera positioner i en prislista är att avsluta med e-auktion.
Håller med författarna om att skadan ska kunna konkretiseras eller i vart fall kunna göras sannolik.
En dellösning problemet är ju att begära in utredningen senare:
https://upphandling24.se/begar-in-uppgifterna-senare/
Mycket bra artikel!
I upphandlingar av konsulttjänster förekommer det ofta att anbudsgivare hävdar att de skulle lida skada om konsulternas namn, cv och referensuppdrag delades med konkurrenterna, och begär därför sekretess. Trots att det är dessa uppgifter som är själva beslutsunderlaget, och alltså det som vi som anbudsgivare kan överklaga om det skulle visa sig att de erbjudna konsulterna till exempel saknar den efterfrågade kompetensen. Myndigheterna verkar bevilja sådana begäranden utan undantag. Det är svårt att se hur detta rimmar med offentlighet och öppenhet. Är det ens rättssäkert? Själva poängen med offentliga upphandlingar är väl att alla ska ha lika chans att göra affärer med offentliga aktörer?
Enda sättet för de som inte vinner upphandlingar att hantera detta kan mycket väl bli att regelmässigt överklaga alla beslut i stället för att först begära ut anbuden. Är det en sådan utveckling vi vill ha?
De tio dagarna vi har på oss att överklaga ett upphandlingsbeslut går fort, och ibland får vi vänta halva eller till och med hela den tiden innan vi får beslutet om sekretess. Nu senast fattade en myndighet beslut om att sekretessbelägga all utvärderingsbar information i samtliga anbud – utan att samtliga anbudsgivare hade begärt det. Vi fick beskedet på den tionde dagen, och hann därmed inte överklaga beslutet. Även vårt anbud – som vi inte hade begärt sekretess för – sekretessbelades av myndigheten. Jag antar att de gjorde så ”för säkerhets skull”.
Tack för ordet
Vi lämnar ett antal anbud varje år och begär sekretess där vi anser att vissa uppgifter skulle skada oss. Vi har dock sett i ett antal upphandlingar där upphandlande myndighet gör sekretessprövning och sekretessbelägger hela anbud, dvs. Samtliga bilagor, utvärdering samt hela anbuden. För oss som leverantör är det helt omöjligt att ens förstå eller gissa sig till hur man har utvärderat eller på vilka grunder en viss leverantör har tilldelats kontrakt. När vi sen har påtalat detta så får vi oftast svaret, att vi har gjort den här bedömningen. Det roliga i det hela är att även våra egna anbud är maskade rätt igenom trots att vi inte har gjort den bedömningen.
Det måste till en ändring på det här området, dels för att vi som leverantör ska kunna göra en vettig och rimlig bedömning utifrån aktuell utvärdering, men framförallt för öppenheten att man faktiskt har genomfört utvärderingen på ett korrekt sätt och att man har behandlat alla anbudsgivare på ett likvärdigt sätt.