Enligt 31 kap. 16 § OSL gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.
Bakgrund
En förlorande anbudsgivare begärde att få se vinnande anbud och utvärderingssammanfattningen. Kommunen lämnade ut handlingarna, med undantag för uppgifter om priser på radnivå och utvärderingssammanfattningen med stöd av 31 kap. 16 § OSL.
Kommunen ansåg att uppgifterna i utvärderingssammanfattningen skyddades av sekretess eftersom det fanns med omdöme om upplägget/lösningen som kunde anses vara en företagshemlighet och därmed skulle riskera att skada anbudslämnaren om uppgifterna röjdes.
Den vinnande anbudsgivaren hade begärt sekretess för utvärderingssammanfattningen och anfört att från uppgifterna gick att utläsa bolagets erbjudande, vilket utformats utifrån de specifika kraven och inte tidigare tillkännagetts marknaden. Enskilt, och sett tillsammans med andra uppgifter i anbudet, visade uppgifterna bolagets strategi i upphandlingen. Ett offentliggörande skulle därför riskera att skada bolaget i andra liknande affärer.
Den förlorande anbudsgivaren överklagade beslutet till kammarrätten och menade att kommunen genom att ge sekretess skapat sig ett utrymme där den kunnat agera helt utan insyn. Dokumenten innehöll uppgifter som visade hur anbudens uppfyllelsegrad av tilldelningskriterierna hade bedömts och utgjorde därmed ett övergripande dokument som fordras för att säkerställa att upphandlingen genomförts korrekt.
Kommunen anförde bland annat att klaganden, sedan uppgifterna begärts ut, hade ansökt om överprövning och att detta faktum innebar att det fanns ytterligare ett intresse för kommunen att bevaka: kommunens behov av att inte få de affärsmässiga förutsättningarna röjda innan avtal kunnat tecknats.
Kammarrätten
Kammarrätten, som tog del av utvärderingssammanfattningen, uttalade att den innehöll uppgifter om poängsättningen för olika utvärderingsområden och den samlade bedömningen. Dessa bedömningar var relativt allmänt hållna. Kammarrätten bedömde att det inte fanns särskild anledning att anta att bolaget skulle lida skada av att dessa bedömningar lämnades ut till den klagande anbudsgivaren.
Kammarrätten upphävde kommunens beslut i den del som gällde utvärderingssammanfattningen och visade tillbaka målet till kommunen för att pröva om uppgifterna skulle omfattas av sekretess med stöd av annan bestämmelse. (Kommunen beslutade sedermera att lämna ut utvärderingssammanfattningen.)
Analys
När en förlorande anbudsgivare begär att få ut handlingar uppkommer en intressekonflikt. Å ena sidan har den missnöjda anbudsgivaren intresse av att kontrollera om upphandlingen genomförts korrekt och om reglerna följts. Å andra sidan finns risken att den vinnande anbudsgivaren skadas om affärsinformation röjs. Kammarrätterna har i flera mål uttalat att en viss avvägning ska göras mellan dessa olika intressen (jfr. prop. 2001/02:142 s. 64).
Intressekonflikten försvåras av den grundläggande upphandlingsrättsliga principen om transparens, som bland annat syftar till att opartiskheten i ett upphandlingsförfarande ska kunna kontrolleras.
Domstolarna har i flera mål bedömt att syftet att kontrollera utvärderingen för att överväga överprövning medför eller bidrar till risken för skada för den vinnande anbudsgivaren, se t.ex. RÅ 2007 not. 154 och Kammarrätten i Stockholm, mål 10077–18.
Författarna (Anders Nilsson med flera) till boken Offentlighet och sekretess vid offentlig upphandling (JUNO ver 2, s. 54) har kritiserat resonemanget, då syftet med att begära ut vinnande anbud i de allra flesta fall är att kontrollera att det uppfyller samtliga krav och att upphandlingen har gått rätt till.
Om det syftet skulle medföra att handlingarna inte ska lämnas ut, hade offentlighetsprincipen blivit inskränkt i upphandlingssammanhang, vilket inte kan vara avsikten. Det bör i stället vara uppgifternas karaktär som är avgörande för om uppgifterna ska omfattas av sekretess. Vi delar denna åsikt.
Det finns också exempel där domstolen har framhållit att en intresseavvägning ska göras och kommit till slutsatsen att handlingen bör lämnas ut om den är nödvändig för att sökanden ska kunna tillvarata sin rätt (jämför Kammarrätten i Stockholm, mål nr 8242–14). Vi anser dock inte att förhållandet att handlingen är nödvändig för sökanden att ta tillvara sin rätt är tillräckligt för offentliggörande, utan att det är skadeprövningen som ska vara den avgörande faktorn.
Sekretess har även motiverats av att man utifrån uppgifterna har kunnat dra slutsatser om vilka krav avseende på metoder, processer, teknisk förmåga och kapacitet som respektive anbudsgivare uppfyllt i en upphandling.
Vi anser inte att det är skäl för sekretess, att man kan dra sådana slutsatser. De uppgifter som har skyddsvärde är sådana vars röjande kan leda till skada i konkurrenshänseende och annan skada för leverantören, till exempel detaljerad information om leverantörens prissättning, arbetsmetoder och -processer, men även kunder (HFD 2016 ref. 17).
I nu aktuellt mål fann kammarrätten att uppgifterna i utvärderingsdokumentet var relativt allmänt hållna. Den gjorde sedan en skadeprövning, med motivering som hänförde sig direkt till lagbestämmelsen, utan närmare redovisning av denna bedömning. Kammarrätten nämnde inte något om eventuell genomförd intresseavvägning. Skälet kan vara att skadeprövningen inte var svår att göra i detta fall, varför någon närmare avvägning inte krävdes.
Med stöd av kammarrättens bedömning hoppas vi att upphandlande organisationer inte ska hävda sekretess för uppgifter och bedömningar som allmänt redovisar hur krav i upphandling har uppfyllts, utan att det först konstateras att det finns en reell risk för skada för hos den som uppgiften rör.
Mål
Kammarrätten i Sundsvallsdom 2024-10-24, mål nr 1944-24
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer