Enligt 31 kap. 16 § OSL gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har ingått en affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.
Bakgrund
En förlorande anbudsgivare begärde att få se det vinnande anbudet och utvärderingssammanfattningen. Kommunen lämnade ut handlingarna, med undantag för uppgifter om priser på radnivå och utvärderingssammanfattningen med stöd av 31 kap. 16 § OSL.
Kommunen ansåg att uppgifterna i utvärderingssammanfattningen skyddades av sekretess eftersom det fanns med omdöme om upplägget/lösningen som kunde anses vara en företagshemlighet och därmed skulle riskera att skada anbudslämnaren om uppgifterna röjdes.
Den vinnande anbudsgivaren hade begärt sekretess för utvärderingssammanfattningen och hävdat att det från uppgifterna gick att utläsa bolagets erbjudande, vilket utformats utifrån de specifika kraven och inte tidigare tillkännagetts marknaden. Enskilt, och sett tillsammans med andra uppgifter i anbudet, visade uppgifterna bolagets strategi i upphandlingen. Ett offentliggörande skulle därför riskera att skada bolaget i andra liknande affärer.
Den förlorande anbudsgivaren överklagade beslutet till kammarrätten och menade att kommunen genom att ge sekretess skapat sig ett utrymme där den kunnat agera helt utan insyn. Dokumenten innehöll uppgifter som visade hur anbudens uppfyllelsegrad av tilldelningskriterierna hade bedömts och utgjorde därmed ett övergripande dokument som fordras för att säkerställa att upphandlingen genomförts korrekt.
Kommunen framhölll bland annat att klaganden, sedan uppgifterna begärts ut, hade ansökt om överprövning och att detta faktum innebar att det fanns ytterligare ett intresse för kommunen att bevaka: kommunens behov av att inte få de affärsmässiga förutsättningarna röjda innan avtal kunnat tecknats.
Kammarrätten
Kammarrätten, som tog del av utvärderingssammanfattningen, menade att den innehöll uppgifter om poängsättningen för olika utvärderingsområden och den samlade bedömningen. Dessa bedömningar var relativt allmänt hållna. Kammarrätten bedömde att det inte fanns särskild anledning att anta att bolaget skulle lida skada av att dessa bedömningar lämnades ut till den klagande anbudsgivaren.
Kammarrätten upphävde kommunens beslut i den del som gällde utvärderingssammanfattningen och skickade tillbaka målet till kommunen för att pröva om uppgifterna skulle omfattas av sekretess med stöd av annan bestämmelse. (Kommunen beslutade sedermera att lämna ut utvärderingssammanfattningen.)
Analys
När en förlorande anbudsgivare begär att få ut handlingar uppkommer en intressekonflikt. Å ena sidan har den missnöjda anbudsgivaren intresse av att kontrollera om upphandlingen genomförts korrekt och om reglerna följts. Å andra sidan finns risken att den vinnande anbudsgivaren skadas om affärsinformation röjs. Kammarrätterna har i flera mål uttalat att en viss avvägning ska göras mellan dessa olika intressen (jfr. prop. 2001/02:142 s. 64).
Intressekonflikten försvåras av den grundläggande upphandlingsrättsliga principen om transparens, som bland annat syftar till att opartiskheten i ett upphandlingsförfarande ska kunna kontrolleras.
Domstolarna har i flera mål bedömt att syftet att kontrollera utvärderingen för att överväga överprövning medför eller bidrar till risken för skada för den vinnande anbudsgivaren, se t.ex. RÅ 2007 not. 154 och Kammarrätten i Stockholm, mål 10077–18.
Författarna (Anders Nilsson med flera) till boken Offentlighet och sekretess vid offentlig upphandling (JUNO ver 2, s. 54) har kritiserat resonemanget, då syftet med att begära ut vinnande anbud i de allra flesta fall är att kontrollera att det uppfyller samtliga krav och att upphandlingen har gått rätt till.
Om det syftet skulle medföra att handlingarna inte ska lämnas ut, hade offentlighetsprincipen blivit inskränkt i upphandlingssammanhang, vilket inte kan vara avsikten. Det bör i stället vara uppgifternas karaktär som är avgörande för om uppgifterna ska omfattas av sekretess. Vi delar denna åsikt.
Det finns också exempel där domstolen har framhållit att en intresseavvägning ska göras och kommit till slutsatsen att handlingen bör lämnas ut om den är nödvändig för att sökanden ska kunna tillvarata sin rätt (jämför Kammarrätten i Stockholm, mål nr 8242–14).
Vi anser dock inte att förhållandet att handlingen är nödvändig för sökanden att ta tillvara sin rätt är tillräckligt för offentliggörande, utan att det är skadeprövningen som ska vara den avgörande faktorn.
Sekretess har även motiverats av att man utifrån uppgifterna har kunnat dra slutsatser om vilka krav avseende på metoder, processer, teknisk förmåga och kapacitet som respektive anbudsgivare uppfyllt i en upphandling.
Vi anser inte att det är skäl för sekretess, att man kan dra sådana slutsatser. De uppgifter som har skyddsvärde är sådana vars röjande kan leda till skada i konkurrenshänseende och annan skada för leverantören, till exempel detaljerad information om leverantörens prissättning, arbetsmetoder och -processer, men även kunder (HFD 2016 ref. 17).
I det aktuella målet ansåg kammarrätten att uppgifterna i utvärderingsdokumentet var relativt allmänt hållna. Den gjorde sedan en skadeprövning, med motivering som hänförde sig direkt till lagbestämmelsen, utan närmare redovisning av denna bedömning. Kammarrätten nämnde inte något om eventuell genomförd intresseavvägning. Skälet kan vara att skadeprövningen inte var svår att göra i detta fall, varför någon närmare avvägning inte krävdes.
Med stöd av kammarrättens bedömning hoppas vi att upphandlande organisationer inte ska hävda sekretess för uppgifter och bedömningar som allmänt redovisar hur krav i upphandling har uppfyllts, utan att det först konstateras att det finns en reell risk för skada för hos den som uppgiften rör.
Mål
Kammarrätten i Sundsvallsdom 2024-10-24, mål nr 1944-24
Juristpanelen
En intressant synvinkel erbjuds från 10 kap. 2 § OSL (2009:400) där det står att ”Sekretess hindrar inte att en uppgift lämnas till en enskild eller till en annan myndighet, om det är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet.”
Svenska myndigheter är splittrade i sekretessfrågan inom ramen för offentlig upphandling. En del myndigheter lämnar ut den typen av information som behövs för att styrka att en upphandling gick rätt till utan krusiduller. De andra är väldigt triggerhappy med tuschpennan. Om det är myndigheternas olika syn på sekretessbrytande bestämmelse i 10 kap. 2 § är inte klart.
Det som står dock klart är att ett stort antal tjänstemän som arbetar med upphandlingar och allmänna handlingar ställer av olika anledningar företagens affärsintressen före det offentliga. Om myndigheterna själva deklarerade tydligt att transparensprincipen och rätten till överprövning betyder att offentlighetens kontroll av leverantörernas anbud är grundläggande för transparensprincipen och därmed nödvändig i deras verksamhet så skulle alla dessa frågor försvinna. Domstolarna har för det mesta lagt sig platt för myndigheternas vilja trots att jag inte har läst om något skadestånd som skulle utdelas utifrån att information i ett anbud har lämnats ut.
Jag tror faktiskt att många myndigheter skulle vinna stort (spara mycket tid på urtråkiga arbetsuppgifter) på att bli av med denna börda att sekretessmarkera allt som anbudsgivare bett om.
Håller helt med Björn. Transparensen och offentliga allmänna handlingar har snart försvunnit inom upphandlingsvärlden. Hela anbud maskas ibland. Som upphandlare gör jag allt jag kan för att motverka detta men det räcker inte. Det kommer att bli lika hemligt som inom det privata näringslivet om vi inte ser upp.
Som upphandlingskonsult tycker jag alltid att det är svårt när uppdragsgivaren ber mig ombesörja sekretessprövning och utlämnande av allmänna handlingar. För det första är jag inte helt säker på att/om sådan myndighetsutövning, som det ändå handlar om även före en ev. begäran om överklagbart beslut, ens får delegeras till en privat aktör. Men sen är det ju mycket en försäkringsfråga också. Vad händer om jag av misstag råkar lämna ut en företagshemlighet el. dyl. och det drabbade bolaget stämmer myndigheten i fråga? Har ingen större lust att testa och se huruvida min företagsförsäkring täcker ev. anspråk el. ej, vilket leder till att jag av ren försiktighet tenderar sekretessbelägga fler uppgifter än vad jag förmodligen hade gjort som anställd (då dylika misstag ”bara” riskerar föranleda en prövning i Kammarrätten). Helst skulle jag vilja skicka över förslag för vidare hantering av myndigheten, samtidigt som man vill vara kunden till lags och förstår hur omständligt det skulle bli för uppdragsgivaren att sätta sig in i alla detaljer och själv sekretesspröva alla uppgifter i handlingar som de knappt har befattat sig med tidigare. Men det bär emot och bidrar tyvärr till den negativa utvecklingen.
Som upphandlare så anser jag att den som är mest insatt i vad som ska maskas/beläggas med sekretess, är den anbudsgivare vars anbud begärs ut av annan anbudsgivare. För mig har det fungerat bra att kontakta den, vars anbud begärs ut, för att denne ska först själv få visa på vad som den anser är affärshemlighet i dennes anbud, för att jag själv sen ska gå igenom och sekretesspröva och se om det stämmer gentemot vad anbudsgivaren vill ha sekretess på. Har fungerat bra. Det som är viktigt är att informera anbudsgivaren om vad som kan maskas i ett anbud, och vad som man vanligtvis lämnar ut, som t.ex slutsumman i en prisbilaga.
Förordar följande formulering i UD om sekretessfrågan
3.15 Offentlighet och sekretess
Om uppgifter lämnas i anbudet, som anbudsgivaren vill sekretessbelägga med hänvisning till Offentlighets- och sekretesslagen (SFS 2009:400) skall anbudet innehålla en exakt beskrivning av vilka uppgifter i anbudet som anbudsgivaren anser bör vara föremål för kommersiell sekretess. Av beskrivningen skall också framgå av vilka skäl ett offentliggörande skulle innebära att anbudsgivaren lider skada om uppgifterna röjs. Upphandlande myndighet prövar en begäran om sekretess. Utgångspunkten är att handlingar normalt är offentliga när upphandlingen avslutats.
Universitetet kan inte garantera att en handling förblir sekretessbelagd eftersom ett beslut härom kan överklagas till och upphävas av förvaltningsdomst
En stor förändring har tyvärr skett de senaste åren då vi gått från sekretessbegäran av enskilda radpriser till total maskning av hela anbudssvar. En dimension som inte har förts fram i texten och svaren ovan är upphandlarens roll i detta spel. Det sista en upphandlare brukar vilja är att få sitt upphandlingsarbete ifrågasatt, dvs överprövat. Ett smidigt sätt att minimera risk för överprövan är att ge OK till vinnande anbudsgivares begäran att sekretessbelägga allt. Därmed är systemet byggt på ett sätt som riskerar att låta upphandlarna själva bli en del av denna negativa utveckling. Och vem kan klandra dem egentligen? I praktiken ligger en stor makt hos upphandlarna. Ifall vi önskar se ett trendbrott behövs därför tydlighet från lagstiftarna alternativt domstolarna.
Håller med Kerstin om att det tillvägagångsätt som hon beskriver brukarfungera bra och vara effektivt för att som myndighet kunna fokusera på rätt uppgifter när vi ska göra vår självständiga prövning.