Risk för process ger inte klagorätt

Sammanfattning
Förvaltningsrätten ansåg att den upphandlande myndigheten inte hade visat att samtliga förutsättningar funnits för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten ansåg däremot att det förelegat ett sådant tvingande allmänintresse att de aktuella ogiltiga avtalen trots ogiltigheten skulle bestå.

I kammarrätten kom målet att handla om den upphandlande myndighetens klagorätt snarare än avtalens ogiltighet. Kammarrätten menade att den upphandlande myndigheten inte hade rätt att överklaga förvaltningsrättens avgörande enbart av skälet att domskälen riskerade att initiera en process om upphandlingsskadeavgift.

Kammarrätten konstaterade även att den upphandlande myndigheten inte heller har rätt att överklaga en domstols beslut om att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Fakta i målet
Den regionala utvecklingsnämnden vid Region Jämtland Härjedalen genomförde ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och slöt två trafikavtal som gällde Strömsunds respektive Krokoms kommun. Upphandlingen avsåg särskild kollektivtrafik i form av färdtjänst, sjukresor och skoltransporter.

Förfarandet hade föregåtts av flera tidigare upphandlingar där den första upphandlingen genomfördes 2018. Samtliga upphandlingar hade blivit föremål för överprövning och beslut om avbrytande.

Under handläggningen av en av dessa överprövningar annonserade regionen en ny upphandling om särskilt kollektivtrafik i Krokom och Strömsund. Upphandlingen genomfördes genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Taxi Östersund ansökte om överprövning av upphandlingen och förvaltningsrätten beslutade att bifalla överprövningsansökan och att upphandlingen skulle göras om. Domen överklagades till kammarrätten som valde att inte meddela prövningstillstånd.

Därefter slöts trafikavtalen sedan regionen genomfört ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Taxi Östersund valde att återigen ansöka om överprövning och yrkade att trafikavtalen skulle ogiltigförklaras.

I förvaltningsrätten framförde Taxi Östersund som skäl för sin talan att inga av de angivna undantagsförutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering var uppfyllda. Taxi Östersund menade även att tilldelningsbeslutet de vunnit i januari 2020 hade vunnit laga kraft och att det hade kunnat verkställas redan i augusti 2020. Dessutom angav Taxi Östersund att undantag för synnerlig brådska inte var tillämpligt eftersom brådskan berodde på omständigheter som kunde tillskrivas regionen.

Taxi Östersund medgav dock att det förelåg ett tvingande allmänintresse, men menade att bolaget fullgjort vad som kunde krävas i fråga om att begränsa sin skada.

Regionen anförde i sin tur att Taxi Östersunds ansökan skulle avslås och i andra hand att trafikavtalen skulle få bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. Regionen menade att tidigare upphandlingsförfaranden avseende väsentligen samma upphandlingsföremål saknade betydelse för de aktuella frågorna samt att upphandlingen avbrutits på grund av de fel upphandlingen var behäftad med.

Regionen anförde också att man, efter att förvaltningsrätten konstaterat att avbrytandet var felaktigt, hade kontaktat Taxi Östersund men att bolaget då reserverat sitt anbud på flertalet sätt. Regionen hävdade även att det funnits en sådan synnerlig brådska att det även funnits skäl för ett oannonserat förfarande.

Regionen menade dessutom att det funnits sådana omständigheter som varken kunde förutses eller tillskrivas regionen, samt att trafikavtalen skulle bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse.

Förvaltningsrätten ansåg mot bakgrund av de omständigheter som angivits under processens gång att den synnerliga brådska som hade uppstått vid trafikavtalens ingående inte i obetydlig omfattning skulle tillskrivas regionen. Förvaltningsrätten baserade sin bedömning bland annat på att tidsfristen mellan den sista kommunikationen mellan parterna och avbrytandebeslutet varit relativt lång, vilket inte kunde motiveras av regionen.

Förvaltningsrätten menade därför att regionen hade kunnat avbryta upphandlingen i ett tidigare skede och då även påskyndat förfarandet enligt LOU. Förvaltningsrätten konstaterade sedermera att samtliga förutsättningar för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 15 § LOU inte varit uppfyllda. Det hade därmed inte varit tillåtet för regionen att genomföra ett sådant förfarande, varför de ingångna trafikavtalen var att betrakta som ogiltiga.

Förvaltningsrätten prövade huruvida ett sådant tvingande allmänintresse som anges i 20 kap. 14 § LOU hade funnits. 20 kap. 14 § LOU stadgar att rätten ska besluta att ett avtal får bestå trots att ett avtal är ogiltigt om det motiveras med hänsyn till tvingande allmänintresse.

Regionen hade i målet gjort gällande att det förelåg ett tvingande allmänintresse varför trafikavtalen skulle bestå, vilket även vitsordades av det klagande bolaget. Förvaltningsrätten fann mot bakgrund av detta att de aktuella trafikavtalen skulle få bestå trots dess ogiltighet, med hänsyn till ett tvingande allmänintresse.

Förvaltningsrätten avslog därför det klagande bolagets ansökan om överprövning.

Kammarrättens bedömning
Förvaltningsrättens beslut överklagades till Kammarrätten i Sundsvall av regionen. Regionen yrkade att de två avtalen inte skulle ogiltigförklaras. Regionen menade att förvaltningsrättens dom innebar att ansökan om överprövning delvis hade bifallits men att avtalen ändock fick bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse.

Regionen menade att den inte, om den inte tillerkändes klagorätt i målet, kunde få till stånd en prövning i högre instans om huruvida avtalen rätteligen ficks slutas efter ett oannonserat förfarande. Regionen ansåg att ett eventuellt avvisande av regionens talan på grund av avsaknad av klagorätt skulle strida mot allmänna rättsgrundsatser.

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det saknas särskild reglering rörande fråga om klagorätt i mål om offentlig upphandling, varför denna fråga får bedömas mot bakgrund av den allmänna bestämmelsen i 33 § förvaltningsprocesslagen. Bestämmelsen stadgar att ett beslut får överklagas av den som det angår, om beslutet har gått honom eller henne emot.

Kammarrätten hänvisar till Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2017 ref. 45 respektive HFD 2017 not. 22 och konstaterar att en upphandlande myndighet inte har rätt att överklaga ett domstolsavgörande enbart av det skäl att domskälen medför att en process om upphandlingsskadeavgift ska initieras.

Kammarrätten konstaterar, med hänvisning till Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2019 ref. 65, att en upphandlande myndighet inte heller har rätt att överklaga en domstols beslut om att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Kammarrätten gör mot bakgrund av detta bedömningen att förvaltningsrättens dom inte kan anses ha gått myndigheten emot i den mening som krävs för talerätt i upphandlingsmål och avvisar regionens överklagande.

Analys
Kammarrätten redogör i avgörandet för en praxisenlig bedömning av en upphandlande myndighets rätt att överklaga ett domstolsavgörande enbart av det skälet att domskälen medför en process om att upphandlingsskadeavgift kan eller ska initieras.k

Bedömningen är även i enlighet med förvaltningsrättsliga principer, som innebär att ett beslut får överklagas endast av den part som beslutet går emot. Den i målet aktuella situationen är dock speciell då den upphandlande myndigheten får delvis rätt genom att Kammarrätten konstaterar att avtalen ska få bestå på grund av särskilda omständigheter, samtidigt som det även konstateras att avtalen egentligen är ogiltiga på grund av otillåtet upphandlingsförfarande.

Förvaltningsrätten menade att förutsättningarna för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte varit uppfyllda med hänsyn till att tidsbristen kunde tillskrivas regionen själv. Detta innebär att det föreligger en stor risk för att regionen även kommer behöva genomgå en process gällande upphandlingsskadeavgift.

De lärdomar som går att ta med sig från framför allt förvaltningsrättens avgörande är att undantaget i 6 kap. 15 § LOU ska tillämpas mycket sparsamt, vilket innebär att det krävs exceptionella omständigheter för att uppfylla förutsättningarna.

Detta innebär att upphandlande myndigheter måste sjösätta processerna i god tid och med hänsyn till befintliga avtals utgångar. Att en upphandlande myndighet inte kan överklaga domskäl endast på grund av risken för initiering av process kring upphandlingsskadeavgift är väletablerat och därtill viktigt för fortsatt god konkurrensutsättning.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 augusti 2022 i mål nr 2096-22.

Juristpanelen