Sammanfattning
Ett krav på ”rimliga och bärkraftiga priser” i en prisbilaga tolkades som ett obligatoriskt krav, men ansågs inte motsvara ett golvpris. Kammarrätten ansåg att kravet trots sin allmänt hållna utformning var tillräckligt tydligt för anbudsgivare tillsammans med ett underlag kunde tolka kravet.
Klaganden hade dessutom haft möjlighet att ställa frågor och begära förtydliganden men genom sin underlåtelse att göra detta inte ansetts lidit skada.
Bakgrund
Mälardalstrafik Mälab upphandlade kollektivtrafik på en sträcka i Mälardalsregionen enligt lagen om upphandling av koncessioner, LUK. SJ deltog i upphandlingen men tilldelades inte kontraktet och begärde överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm.
SJ anförde att det krav på ”rimliga och bärkraftiga priser” som Mälab ställt i upphandlingens prisbilaga stred mot transparensprincipen och kunde jämställas med golvpriser.
Mälab invände att syftet med kravet på rimliga och bärkraftiga priser var att anbudsgivarna skulle tillämpa en seriös prissättning i sina anbud och inte var att jämställa med golvpriser. Mälab ansåg också att SJ inte konkretiserat hur kravet skulle försämrat SJ:s möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och att SJ under anbudsprocessen inte heller begärt förtydliganden eller ställt frågor och således heller inte lidit skada.
Förvaltningsrätten ansåg att kravet på rimliga och bärkraftiga priser skulle tolkas som ett obligatoriskt krav. Gällande SJ:s invändning att kravet var att jämställa med golvpriser konstaterade förvaltningsrätten att så inte var fallet då det inte angavs någon nedre gräns för när ett pris skulle betraktas strida mot kravet på rimlighet.
Förvaltningsrätten ansåg ändå att kravet var otydligt utformat då det saknades tillräckligt med underlag för anbudsgivarna att bedöma ett pris rimlighet. Trots att SJ underlåtit att ställa frågor och begära förtydliganden menade förvaltningsrätten att Mälabs tolkning och tillämpning av kravet inte tillräckligt tydligt framgått av upphandlingsdokumenten och således stred mot transparensprincipen.
Förvaltningsrätten förordnade om att upphandlingen skulle göras om vilket Mälab överklagade till kammarrätten.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten ställde sig frågan om kravet på rimliga och bärkraftiga priser var att anse som ett obligatoriskt krav. Kravet hade angivits i prisbilagan och kopplats till prissättningen som var ett utvärderingskriterium. Kammarrätten ansåg dock att kravet till sin utformning var att bedöma som ett obligatoriskt krav.
När det gällde frågan om SJ underlåtit att ställa frågor och begära förtydliganden konstaterar kammarrätten att det i svensk upphandlingslagstiftning inte finns någon preklusionsfrist under anbudstiden, däremot har det i praxis av HFD klargjorts att en anbudsgivare bör ställa frågor om oklarheter i upphandlingsdokumenten.
En anbudsgivare som inte gör detta bör heller inte kunna hävda att den lidit skada av oklarheten. I detta fall hade SJ inte ställt någon fråga. SJ hade inte heller ställt någon uppföljningsfråga på Mälabs svar till en annan anbudsgivares fråga om kravet på rimliga priser innebar att negativa priser inte var godtagbara, vilket kammarrätten ansåg att SJ borde gjort.
Kammarrätten konstaterade att kravet på rimliga och bärkraftiga visserligen var otydligt utformat men att det i prisbilagan framgått hur Mälab skulle tillämpa sin kalkylmodell för att avgöra om priser som lämnats var rimliga.
En normalt omsorgsfull och informerad anbudsgivare hade med hjälp av den samlade informationen i prisbilagan kunnat skaffa sig en uppfattning om vad kravet på rimliga priser faktiskt innebar. Kammarrätten ansåg alltså att kravet inte stred mot transparensprincipen. Kravet var inte heller enligt kammarrätten att bedöma som ett golvpris.
Analys
EU-domstolen uttalade i målet SIAC Construction (C-19/00) att tilldelningskriterier i ett meddelande om upphandling ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt.
I förevarande fall tillämpade kammarrätten detta krav på formuleringen om rimliga och bärkraftiga priser och fann att formuleringen trots viss otydlighet var möjlig för anbudsgivarna att tolka. Ett krav bör således enligt vår mening sättas i kontext till den specifika upphandlingen och de anbudsgivare som kan tänkas delta i den.
Särskilt i upphandlingar av specialiserad och komplicerad natur bör anbudsgivarna förväntas vara rimligt informerade om de särdrag som präglar upphandlingen. Det kan här tilläggas att krav på rimliga och bärkraftiga priser förekommer frekvent i upphandlingar av kollektivtrafik för att från upphandlande myndighetens sida säkra att kontraktet kan fullföljas av anbudsgivaren.
Kammarrätten gör i det aktuella målet samma bedömning som förvaltningsrätten gällande påståendet om att ett krav på rimliga och bärkraftiga priser är att jämföra med ett golvpris. Högsta Förvaltningsdomstolen fastställde i målet HFD 2018 ref. 50 att en användning av golvpriser då anbud förkastas om anbudsgivarens pris understiger en viss summa, inte är tillåten enligt upphandlingsreglerna.
Enligt vår mening bör det från kammarrättens dom stå klart att en förutsättning för att ett krav innebär ett golvpris bör vara att golvpriset fastställs i upphandlingsdokumenten.
I LOU och LUF finns även bestämmelser kring hur en upphandlande myndighet ska hantera onormalt låga anbud. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i LUK men i lagens förarbeten uttalas att även vid upphandling av koncessioner kan onormalt låga anbud förkastas om det finns en misstanke att leverantören inte kommer kunna fullfölja koncessionen med anledning av det låga priset.
En tolkning av kravet på rimliga och bärkraftiga priser skulle således vara att upphandlande enheten vill försäkra sig genom ett krav och en tillhörande kalkylmodell att leverantörernas priser möjliggör ett genomförande av koncessionen motsvarande de regler som finns gällande onormalt låga anbud i upphandlingslagstiftningen.
Slutligen bör sägas något om hur kammarrätten i detta fall valt att tillämpa den standard som nyligen satts av HFD i mål 196-21 och mål 6151-6159-20 gällande leverantörens aktivitetsplikt under anbudstiden.
Trots att det av en anbudsgivare ställts en fråga om tillämpningen av kravet på rimliga och bärkraftiga priser så borde SJ, enligt kammarrätten, ha ställt uppföljningsfrågor i och med att oklarheten kring kravet kvarstod. Detta kan tolkas som att ett svar från den upphandlande myndigheten som enligt anbudsgivaren är otillfredsställande bör följas upp med ytterligare frågor och begäran om förtydliganden för att anbudsgivaren ska anses ha uppfyllt sin aktivitetsplikt.
På denna punkt är dock inte kammarrättens dom helt tydlig och frågan om hur vidsträckt anbudsgivares aktivitetsplikt faktiskt är, kommer att vara föremål för fortsatt behandling i upphandlingsrättsliga mål framöver.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm den 17 januari 2022, i mål nummer 3580–21.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer