Rätt utesluta anbud från koncernbolag

Sammanfattning
När det finns indikationer på att en koppling mellan två olika bolag har haft en sådan inverkan på deras anbud att de inte kan anses som självständiga och oberoende ska bolagen uteslutas från upphandlingen. De bolag som har lämnat anbuden behöver i ett sådant läge kunna lägga fram betydande bevisning för att motbevisa sådana indikationer. 

Fakta i målet
MKB Fastighets AB genomförde en upphandling av markanläggning, i vilken bland andra SKB Anläggning och Skötsel och Dalby Mark & Fastighet, lämnade anbud.

MKB förkastade SKB:s och Dalbys anbud. Som skäl till beslutet angavs två grunder. Bolagen uteslöts dels på grund av konkurrensbegränsande samarbete i syfte att snedvrida konkurrensen, dels på grund av att de inte på ett tillfredsställande sätt anses ha förklarat sina onormalt låga priser.

SKB och Dalby ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen rättas på så sätt att deras anbud skulle beaktas.

Förvaltningsrätten avslog ansökningen om överprövning. När det gällde frågan om otillåtet samarbete konstaterade förvaltningsrätten att bolagen tillhörde samma familjeägda koncern och att styrelse och ledning utgjorts av familjemedlemmar. Dessutom låg bolagens prissättning mycket nära varandra, och Dalby hade åberopat SKB:s kapacitet, vilken Dalby var beroende av för att kunna fullgöra uppdraget. Anbuden ansågs därför inte ha varit självständiga och oberoende.

Bolagens förklaringar till de låga priserna var även likartade. Rörande frågan om onormalt låga anbud ansåg förvaltningsrätten att bolagens förklaringar till de låga priserna var alltför allmänt hållna för att kunna anses tillfredsställande.

Bolagen överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg. Som grund hävdade de att priserna låg i nivå med gällande kontrakt, att bolagen anlitat samma ombud för att förklara priserna och att de i upphandlingsdokumenten intygat att deras anbud varit självständiga.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att det inte är tillåtet för bolag att samarbeta om anbudsinlämning eftersom det inskränker andra anbudsgivares konkurrensmöjligheter. Kammarrätten konstaterade även att det räcker att kopplingarna mellan anbudsgivarna har påverkat innehållet i deras anbud för att samordning ska ha ansetts ske, eftersom anbud måste presenteras på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt.

Kammarrätten menade att den starka koppling som fanns mellan bolagen inte motbevisats av den bevisning bolagen lagt fram, trots att vissa av de uppgifter som lagts fram av dem varit relevanta. De indikationer som funnits gällande att anbuden inte varit oberoende och självständiga ansågs därför tillräckliga för att MKB hade haft fog för att utesluta bolagen från att delta i upphandlingen.

Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att bolagen inte förklarat de låga priserna på ett tillfredsställande sätt.

Analys
Det finns inget hinder i LOU mot att koncernbolag lämnar var sitt anbud i samma upphandling. Men av EU-rättslig praxis följer att sådana anbud måste konkurrera med varandra, och ha lämnats oberoende och självständigt av varandra (se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-416/21 Landkreis Aichach-Freiberg mot J. Sch. Omnibusunternehmen). Företag i samma koncern får alltså inte samarbeta med varandra kring anbudslämnandet om de väljer att lämna var sitt anbud.

Det kan noteras att förbudet om samarbete skiljer sig från det i konkurrenslagen (2008:579), som inte förbjuder samarbeten mellan företag som är del av samma ekonomiska enhet, alltså företag inom samma koncern. Ett samarbete behöver alltså inte strida mot konkurrenslagen för att anses utgöra ett otillåtet anbudssamarbete som kan leda till uteslutning.

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns någon koppling mellan två bolag som kan ha påverkat innehållet i deras anbud. Vid starka kopplingar mellan företagen kan det räcka med mer begränsade indikationer på att anbuden inte har lämnats oberoende av varandra för att det ska föreligga skäl att utesluta bolagen.

När det finns omständigheter som tyder på att bolag inom samma koncern har lämnat anbud som inte är självständiga bör upphandlande myndigheter därför uppmärksamma detta, då en underlåtenhet att utesluta företagen i ett sådant fall kan strida mot likabehandlingsprincipen.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 13 mars 2024 i mål nr 5736-23–5737-23.

Juristpanelen