Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Rätt överpröva vid förlängning av avtal

RättsfallsanalysEU-domstolen har kommit med en ny dom som gäller om en leverantör har rätt att överpröva en avtalsförlängning, trots att leverantören inte deltagit i den ursprungliga upphandlingen. Advokaten Martin Bogg och biträdande juristen Johan Persson Ed, Advokatfirman Delphi, refererar domen.

| 2021-10-12
Advokat Martin Bogg, Advokatfirman Delphi.

Sammanfattning
EU-domstolen förklarar att en leverantör har rätt att överpröva om en avtalsförlängning strider mot upphandlingsreglerna, trots att leverantören inte deltog i den ursprungliga upphandlingen.

Fakta i målet
Den italienska myndigheten för statliga monopol inledde 2010 en upphandling av koncessioner för att anordna skraplotter. Det var bara en leverantör som lämnade anbud och som därför ensam tilldelades koncessionen.

I koncessionsavtalet skrevs att koncessionen hade en giltighetstid på nio år och att det kunde förlängas en enda gång. Drygt två år innan utgången av avtalsperioden ansökte koncessionshavaren om förnyelse av koncessionen för ytterligare nio år.

Två andra leverantörer uttryckte intresse för en ny upphandling för tilldelning av koncessionen. Myndigheten beslutade i december 2017 att förnya det aktuella koncessionsavtalet för nio år till, under förutsättning att koncessionshavaren i förskott betalade in drygt 800 miljoner euro, tidigare än vad som framgick av koncessionsavtalet.

De två andra leverantörerna väckte talan mot beslutet. Leverantörerna menade bland annat att ändringen av betalningsdatum för förlängningen innebar förnyelse av avtalsförhållandet, varför en ny upphandling måste göras.

Domstolens bedömning
EU-domstolen börjar med att förklara att LUK-direktivet inte är tillämpligt på den ursprungliga tilldelningen eftersom direktivet då ännu inte hade trätt i kraft. Däremot ska väsentliga ändringar av koncessionsavtal bedömas efter de unionsbestämmelser som är i kraft när ändringen görs.

I LUK-direktivet föreskrivs att koncessioner får ändras utan ett nytt förfarande, oavsett värde, om ändringarna har föreskrivits i de ursprungliga koncessionshandlingarna i form av ändringsklausuler. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av koncessionens övergripande karaktär är däremot inte tillåtna.

Domstolen menade att LUK-direktivets bestämmelser inte innebär att varje ändring som inte uttryckligen har fastställts i en klausul medför att det krävs ett nytt tilldelningsförfarande. Oväsentliga ändringar får göras utan ett sådant nytt tilldelningsförfarande. Det belopp som i målet ska betalas till myndigheten har varit detsamma. Det är endast villkoren för betalning som har ändrats. Domstolen ansåg att en sådan ändring som gjorts i det aktuella fallet inte kan anses väsentlig.

Därefter gick domstolen in på frågan om de två aktörerna hade rätt att överpröva trots att de inte hade deltagit i den ursprungliga upphandlingen. Domstolen förklarade inledningsvis att det är medlemsstaternas egna villkor som avgör tillgängligheten av prövningsförfarandena, men att åtminstone var och en som har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada på grund av en påstådd överträdelse ska ha klagorätt.

EU-domstolen konstaterade att deltagande i ett upphandlingsförfarande i princip, med giltig verkan, kan utgöra ett villkor som måste vara uppfyllt för att kunna fastställa att den berörda aktören har haft ett intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet eller riskerar att lida skada på grund av tilldelningsbeslutets eventuella rättsstridighet. Den som inte har lämnat ett anbud kan svårligen visa att han har ett intresse av att motsätta sig tilldelningsbeslutet.

Detsamma gäller inte när det är fråga om klagorätt för beslut att förnya koncessionen och frågan om det utgör en väsentlig ändring. Det saknar i sådana fall betydelse om den leverantören deltog i den ursprungliga upphandlingen så länge leverantören kan visa att denne, vid tidpunkten då koncessionen skulle förnyas, hade ett intresse av att tilldelas en sådan koncession.

Leverantören är inte heller skyldig att bevisa några faktiska planer på att delta i detta nya tilldelningsförfarande. Enbart den omständigheten att möjligheten föreligger är tillräckligt.

Analys
Bestämmelser om ändring av koncessionsavtal återfinns i 14 kap. lag om upphandling av koncessioner, LUK. Liksom för övriga upphandlingslagar får ett befintligt avtal ändras om ändringen inte är väsentlig (14 kap. 14 §). EU-domstolens bedömning, att ändringen av villkoren för betalningen inte var väsentlig, ger ytterligare ledning för frågan om vad som är väsentligt, och vad som inte är det.

EU-domstolens uttalanden om talerätt, det vill säga rätten att överpröva en upphandling, är särskilt intressanta.

EU-domstolen uttalar att om en leverantör inte lämnat anbud i en upphandling, så är det förenligt med upphandlingsregelverket att en sådan leverantör inte får överpröva tilldelningsbeslutet.

Däremot är kraven för talerätt vid avtalsändringar lägre. EU-domstolen anger att det då inte krävs att leverantören deltog i den ursprungliga upphandlingen. Leverantören behöver inte heller bevisa några faktiska planer på att delta i en ny upphandling. Enbart den omständigheten att möjligheten föreligger är tillräckligt.

Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2017 ref. 62 uttalat att talerätt förutsätter att leverantören ska ha haft ett intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen. Det stämmer väl överens med den praxis som EU-domstolen redogör för i målet.

Däremot går Högsta förvaltningsdomstolen inte så långt som att det är ett absolut krav att leverantören lämnat anbud i upphandlingen.

Målnummer och domstol
EU-domstolens dom av den 2 september 2021, Sisal SpA m.fl. mot Agenzia delle Dogane e dei Monopoli och Ministero dell’Economia e delle Finanze, de förenade målen C-721/19 och C‑722/19.

Juristpanelen

Läs mer: ProcessreglerRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättlästFörslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar

Nytt från Upphandling24

  • UKÄ tvingas böta 90 000
  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp
  • Livsmedelsupphandlare med många järn i elden
  • Pionjär inom cirkulära förkläden

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt