Rätt att direktupphandla

När värdet av en upphandling ska bedömas ska upphandlingens alla potentiella delar och moment ingå, och så även samtliga deltagande myndigheters inköpsbehov. Men den beräkningsmetoden kan inte tillämpas på en enskild kommuns direktupphandling (av samma upphandlingsföremål), när kommunens direktupphandlade avtal bara avser just den kommunens behov.

Bakgrund
Gislaveds, Gnosjö och Värnamo kommun har tidigare, under 2017, gemensamt upphandlat ett ramavtal som gällde förpackningar för matdistribution. När avtalet löpte ut 2021 sökte kommunerna på nytt att genomföra en gemensam upphandling.

Men den upphandlingen blev föremål för ett avbrytandebeslut, tre successiva överprövningsmål och ytterligare ett avbrytandebeslut. Vid den tiden hade det gått nästan två år sedan upphandlingsförfarandet påbörjades.

För att täcka behovet under den tid som gick efter att avtalet löpte ut 2021 ingick kommunerna direktupphandlade avtal avseende leverans av matförpackningarna. Gislaveds kommun tecknade fem separata, på varandra följande, direktupphandlade avtal med en leverantör. Målet rör frågan om ogiltigförklaring av det senaste av dessa direktupphandlade avtal.

En fråga var om värdet av det angripna avtalet skulle tolkas utifrån enbart det avtalets period (cirka åtta månader) och endast Gislaveds kommun, eller om värdet i stället skulle beräknas utifrån alla tre kommuners inköp under en tolvmånadersperiod. Om värdet beräknades på det förstnämnda sättet understeg värdet nämligen direktupphandlingsgränsen.

Kammarrättens prövning
Kammarrätten konstaterar att beloppsgränsen för direktupphandling inte uppnås om endast Gislaveds kommuns inköp beaktas, men att direktupphandlingsgränsen passeras om alla tre kommuners inköp ingår.

Uttalandet baseras sannolikt på vad kommunen har anfört om att värdet per avtalsår (för kommunen) uppgick till 300 000 kronor, även om det inte uttryckligen framgår av domskälen.

När det sedan kommer till frågan om värdet av avtalet ska beräknas endast utifrån den aktuella avtalsperioden och endast utifrån förutsättningen att Gislaveds kommuns inköpsbehov beaktas, kommer domstolen fram till följande.

De avtalshandlingar som utgjort en del av avtalet mellan Gislaved och leverantören visar inte att de övriga kommunerna varit parter i avtalet, eller att avtalet i övrigt har avsett att tillgodose de kommunernas behov.

Omständigheten att en av de övriga kommunerna i ett e-postmeddelande har angett att direktupphandlingarna (för alla tre kommuner) administrerats av Gislaveds kommun ger inte tillräckligt stöd för någon annan slutsats, enligt kammarrätten.

Eftersom värdet av det ifrågasatta avtalet inte översteg direktupphandlingsgränsen hade kommunen därför rätt att direktupphandla. Kammarrätten konstaterar vidare att kommunen även hade rätt att ingå avtalet med stöd av 19 a kap. 6-7 §§ LOU, det vill säga täckningsköp till följd av en överprövningsprocess.

Kommentar
Målet visar på en intressant skillnad i perspektiv på frågan om värdeberäkningen av en upphandling, jämfört med värdet av ett visst (ingånget) avtal. När ett faktiskt ingånget avtal ska bedömas finns det oftast konkreta siffror, volymer, avtalsperioder och parter att beakta. Det gör att värdeberäkningen kan bli mer precis.

När en upphandling ska annonseras, och det ännu är oklart exakt vilka volymer som kan komma att aktualiseras, då ska värdet uppskattas utifrån det maximalt möjliga värdet så att inget avtal riskerar att hamna under ett tröskelvärde.

Det är helt enkelt fråga om två olika perspektiv för att bedöma ett värde. Innan upphandlingen påbörjas är uppskattningen av värdet mer abstrakt. Efter avtal har tecknats vet vi med en högre grad av exakthet vilket värde som uppstår. Om en sökande leverantör ska nå framgång med ett påstående om att värdet är högre vad som följer av avtalet krävs därför relativt stark bevisning.

Olle Lindberg