Sammanfattning
En ramavtalsupphandling som gällde managementtjänster genomfördes med tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Pris var dock inte en faktor som påverkade utvärderingen och vinnande anbud utsågs enbart genom en bedömning av tre olika kvalitetskriterier.
Kammarrätten konstaterar att varje utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid ska innefatta pris.
Bakgrund
Kammarkollegiet upphandlade ramavtal för vissa managementtjänster genom ett selektivt förfarande enligt LOU. I upphandlingens första steg gjorde Kammarkollegiet ett urval av anbudssökande utifrån kriterierna ”Organisation” och ”Referensuppdrag”.
Tolv kvalificerade anbudssökande bjöds in att lämna anbud i steg två där de åtta ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden skulle utses utifrån tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.
Samtliga tilldelningskriterier i steg två avsåg kvalitet. Tilldelningskriterierna var ”Fiktivt uppdrag”, ”Kunskapsöverföring och dokumentation” samt ”Statlig värdegrund”.
Åtta av anbudsgivarna erbjöds att teckna ramavtal. De fyra andra anbudsgivarna ansökte om överprövning. En av dem var Öhrlings Pricewaterhouseoopercs, PwC.
PwC gjorde bland annat gällande att Kammarkollegiet agerat i strid med LOU genom att inte infordra anbudspriser och utvärdera pris i upphandlingen. PwC menade att en prövning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga alltid ska inbegripa en utvärdering av pris.
Kammarkollegiet invände att pris inte behöver beaktas vid ingående av ramavtal med flera leverantörer där inte alla villkor är fastställda och avrop sker genom förnyad konkurrensutsättning. Pris behövde enligt Kammarkollegiet enbart beaktas vid kontraktstilldelningen och inte vid ingåendet av ramavtalet.
Förvaltningsrätten prövade aldrig om pris måste ingå i utvärderingen utan avslog PwC:s ansökan med hänvisning till att PwC inte gjort sannolikt att bolaget lidit eller riskerat att lida skada till följd av de påstådda bristerna.
Domstolens bedömning
Enligt kammarrätten framgår det av upphandlingsdirektivet (direktiv 2014/24/EU), LOU och LOU:s förarbeten att ramavtal ska ”upphandlas” på samma sätt som kontrakt.
En myndighet som vill ingå ramavtal med flera leverantörer ska därför göra det med tillämpning av samma bestämmelser om utvärderings- och tilldelningskriterier (16 kap. LOU) som vid tilldelning av kontrakt. Det är inte tillräckligt att endast beakta dessa bestämmelser vid senare avrop, genom förnyad konkurrensutsättning.
Kammarrätten hänvisade till LOU:s förarbeten (prop. 2015/16:195 s. 785) där bland annat följande framgår: I skäl 92 tredje stycket i direktivet erinras om att tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnader. Eftersom priset är en del av det utvidgade kostnadsbegreppet medför detta att utvärderingsmodellen bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar pris.
Kammarrätten ansåg att Kammarkollegiet genom att inte utvärdera pris hade genomfört upphandlingen i strid med LOU.
Beträffande skaderekvisitet konstaterade kammarrätten att om ett priselement hade funnits i utvärderingen hade det i någon omfattning kunnat väga upp för en något lägre poäng avseende kvalitet.
Kammarrätten framhöll att skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt i det konkurrensuppsökande skedet. Även om PwC:s påståenden om skada var något vaga ansåg kammarrätten att PwC:s möjligheter att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet hade påverkats negativt och PwC hade därför visat att bolaget i vart fall riskerat att lida skada.
Upphandlingen skulle göras om.
Analys
Enligt 16 kap 1 § LOU kan en utvärdering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet endast ske enligt tre grunder. Förutom att utvärdera ett anbud utifrån grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet kan en upphandlande myndighet även välja att utvärdera utifrån grunderna kostnad eller pris.
Även om det kan tyckas tämligen självklart att en tilldelning utifrån grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet åtminstone till någon del måste innefatta en bedömning av pris är denna dom väl värd att uppmärksamma. Inte minst gäller detta med anledning av de senaste årens debatt kring golvpriser och de utvärderingsmodeller som har uppstått i kölvattnet av den debatten.
Den upphandling som överprövades i det nu aktuella avgörandet avsåg ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Domen har likväl betydelse även vid upphandlingar av andra typer av ramavtal liksom vid upphandlingar av kontrakt. Kammarrätten konstaterar i målet att bestämmelserna om utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (det vill säga 16 kap. LOU) är gemensamma oavsett om fråga är om upphandling av ett kontrakt eller ett ramavtal.
Den aktuella upphandlingen genomfördes med ett selektivt förfarande. Enligt vår mening bör kammarrättens bedömning gälla även vid andra typer av upphandlingsförfaranden (såväl inom det direktivstyrda som icke direktivstyrda området) eftersom bestämmelserna om utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt i allt väsentligt är gemensamma och överensstämmer i sak oavsett val av upphandlingsförfarande och oavsett om upphandlingen genomförs på det icke direktivstyrda området eller ej (jämför prop. 2015/16:195 s. 790).
Eftersom bestämmelserna om utvärdering och tilldelningskriterier i LOU överensstämmer med motsvarande bestämmelser i LUF finns det inte heller någon anledning att anta att en annan bedömning hade gjorts om fråga varit om en upphandling inom försörjningssektorerna.
Enligt vår mening kan avgörandet inte tolkas på annat sätt än att en utvärderingsmodell alltid ska inbegripa ett tydligt pris- eller kostnadselement. Domen är dock överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen och det återstår att se om prövningstillstånd meddelas.
Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom av den 12 juni 2020, mål nummer 7398-19.
Juristpanelen
”Även om det kan tyckas tämligen självklart att en tilldelning utifrån grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet åtminstone till någon del måste innefatta en bedömning av pris..”
I förra direktivet används också termen ”bästa förhållandet mellan kvalitet och pris”, dock endast i skältexten, för att beskriva ekonomiskt mest fördelaktiga (skäl 46). Och enligt då gällande rättsläge, framgick av såväl propositionen som EU-rättsakter, att priset kunde utgöra ett tilldelningskriterium först i den förnyade konkurrensutsättningen (”..den förnyade konkurrensutsättningen kan omfatta en förnyad konkurrensutsättning av priset. Det betyder att priset inte behöver vara bestämt redan i ramavtalet.”) Så frågan är vilken vikt man ska fästa vid begreppsbytet.
Ofta begärs nya priser in vid förnyad konkurrensutsättning. Ett begärt pris i ramavtalsupphandlingen har då ingen koppling till den förnyade konkurrensutsättningen, och fyller ingen vettig funktion. Konsekvenserna av domen blir att myndigheterna begär in pris bara för att undkomma kritik. Det kan få konstiga effekter, som att priset viktas till 1 % i ramavtalsupphandlingen.
Håller med att det är märkligt att problemet aktualiseras just vid en förnyad konkurrensutsättning, men det är ändå relevant. Tyvärr kan man inte lita på att domstolar dömer konsekvent även bestämmelsen om priskomponenten i ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” står svart på vitt i lagtexten. Det finns många upphandlingsexempel där priset antingen inte utvärderas eller marginaliseras genom avtalets konstruktion och alla sådana borde underkännas av domstol.
Just vid ramavtal för konsulttjänster är det olyckligt att pris alltid måste begäras in, enligt denna dom. Konsulter är inte inbördes utbytbara på samma sätt som hårddiskar eller skrivbord, de är individer var och en med egna styrkor och svagheter. Eftersom man inte vid ramavtalsupphandlingen vet exakt vilka konsulter (individer) som ska avropas kan man inte heller göra en rättvisande prisutvärdering.
Historiskt har vi sett exempel på helt misslyckade konsultramavtal med fasta timpriser, där konsultbolagen offererat väldigt låga priser som ingen sedan kunnat leverera på. På min myndighet har vi ett eget ramavtal för IT-konsulter där tilldelningen av ramavtalet helt baserades på kvalitetsparametrar, och där priset för konsulttjänsterna sätts i konkurrens vid varje avrop. Vi har en fördelningsnyckel som gör att vi inte nödvändigtvis måste välja den billigaste konsulten, utan kan välja den som i det specifika avropet ger mest värde för pengarna. Både vi och de tilldelade ramavtalsleverantörerna är väldigt nöjda med det här ramavtalet, och har en öppen och konstruktiv dialog kring våra behov som gör att vi tillsammans hittar bra lösningar på våra behov även när de inte är enkla att beskriva i form av kompetensprofiler.
Är det inte så enkelt att Kammarkollegiet använt fel utvärderingsgrund för det tänkta upplägget? Att en utvärdering av bästa förhållandet mellan pris/kvalitet i någon mån måste innehålla en utvärdering av pris känns logiskt.
Hade man istället använt utvärderingsgrunden ”kostnad” finns det stöd i såväl förarbeten som direktiv för att utvärdera endast kvalitetsaspekter. Jämför prop. 2015/16:195 s.788:
”I artikel 67.2 andra stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 andra stycket LUF-direktivet anges att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier.”
Leder förvisso till andra praktiska utmaningar, inte minst i den förnyade konkurrensutsättningen.
Oavsett vad lagen säger om att anta leverantörer utan att också använda pris som en parameter i beslutsprocessen är tanken på en affärsmodell som denna bara möjlig i en organisation som inte betraktar pris som en kvalitetsparameter. Du kan i princip bara hitta dessa organisationer inom det offentliga.
Man kan självfallet ha åsikter om det är onödigt då det avser en förnyad konkurrensutsättning och att priskonkurrensen tillvaratas i nästa steg. Men det är inte svårt att tänka sig ett scenario där ett ungt och modernt med en lägre kostnadsmassa och därmed ett lägre pris utesluts i steg ett om inte också pris räknas som en kvalitetsfaktor i första steget.
Över huvud taget är det svårt att fatta hur en organisation som har till uppgift att gör affärer för stora belopp kan komma på tanken att utelämna en av de viktigaste parametrarna i alla affärer, priset. Kanske beror det på att dom inte anser att dom gör affärer? Vem vet?
@Rickard Blom, vi utelämnar inte alls priset, men vi utvärderar priset där det är relevant: i varje enskilt avrop från ramavtalet. Att tilldela ramavtalet på syntetiska priser som inte har någon som helst relevans för de faktiska kontrakten är bara krystat och improduktivt.
Ramavtalsleverantörerna i det här fallet tilldelades baserat på deras förmåga att leverera ett stort urval av konsulter (både egna och underkonsulter) och deras förmåga att förstå våra behov. Av de tre ramavtalsleverantörerna är ett en renodlad konsultmäklare och de andra två traditionella konsultbolag med ett brett kontaktnät av underkonsulter.
Vi har i det här ramavtalet också en öppenhet för att underkonsulter kommer och går. Leverantörerna behöver inte anmäla alla sina underleverantörer i förväg, utan kan leta fritt på marknaden efter efterfrågad kompetens som de saknar.
Har inte järnkoll på aktuellt ramavtals upplägg, men låt oss leka med tanken att alla avrop skulle genomföras som FKU och att det framgick att priser alltid skulle begäras in och utvärderas vid FKU.
Finns det några rimliga skäl att förbjuda ramavtal av ovanstående typ? Inte som jag kan se.
I ramavtalsupphandlingen av omnämnda ramavtalstyp bör det rimligen inte krävas att priser utvärderas. Priserna saknar i det skedet relevans; det bör tvärtom möjligen vara i strid med principerna att utvärdera dem (utvärdering av irrelevant omständighet)?
Ett sätt att ”ge” priserna (i ramavtalsupphandlingsskedet) relevans är förstås att föreskriva ungefär: ”lämnade priser vid FKU får inte överstiga lämnade priser i grundanbudet”. Men det ställningstagandet bör enligt min mening tillåtas vara ett rent inköpsstrategiskt beslut. Den UM som känner sig trygg i att konkurrensen kommer att vara fullgod vid respektive FKU, även om prissättningen så att säga är helt fri, bör rimligen inte tvingas att avtalsrättsligt låsa fast FKU-priserna till en prisuppgift som respektive leverantör lämnat i grundanbudet.
Kammarrätten har resonerat fel här, hoppas att högsta instans ändrar. Visst måste man kunna göra en ren kvalitetsupphandling. Speciellt här där priset ändå bestäms i nästa steg vid konkurrensutsättningen. Om Kammarkollegiet hade använt sig av ett Dynamiskt inköpssystem, där leverantörerna blir godkända i ett första steg för att sedan vid en förnyad konkurrensutsättning få slåss om om priset, så hade de kommit undan utan en överprövning och det är i praktiken samma sak som förfarandet i rättsfallet.
Kammarrätten har resonerat helt rätt i mitt tycke trots att jag förstår andemeningen hos SIC.
Självklart måste priset vara med som en parameter för att kunna värdera ”Ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till ……..”.
Man kan inte blanda ihop DIS med ramavtal. DIS är ett operativt verktyg som kan förenkla inköpen över tid och förenkla för leverantörer att kunna ta del av den offentliga kakan. Ramavtal ska användas med styrd kostnadsbild som ett strategiskt verktyg för att kunna nå kostnadseffektivitet för offentligt styrda organ. Det är också lika självklart att ett ramavtal måste följas av en styrd inköpsprocess med god uppföljning och analys. Den gode senioren Rikard Blom har ånyo träffat ”bulls eye”.
Man måste också vara ödmjuk inför Statens inköpscentrals balansgång i arbetet med att skapa användbara ramavtal för så många statliga myndigheter som möjligt trots myndigheternas olika inriktningar och kompetensnivå på medarbetare som ska använda respektive ramavtal och, ibland som detta, slår det tillbaka.
Har HD tagit upp denna?
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) meddelade inte prövningstillstånd. Mål nr 3906-20.
Domen är dock helt utan praktisk funktion. En upphandlande myndighet att välja en utvärderingsmodell som t ex lägger 1 % vikt på pris och 99 % på kvalitet. Den praktiska skillnaden mellan 99 % och 100 % kvalitet är i praktiken enbart av teoretisk art.
Det är lite komiskt med domslut som inte har någon reell juridisk effekt på verkligheten, utan bara är ordvrängeri i förhållande till bristande formuleringar i lagtexten.