Jag har fått förmånen att några gånger om året skriva expertkommentarer om aktuella upphandlingsrättsliga frågor. Den fråga som jag börjar med är Högsta förvaltningsdomstolens praxis angående den så kallade påtalandeskyldigheten i HFD 2022 ref. 4 I och II.
Även om domarna kom för mer än två och ett halvt år sedan är de fortfarande i högsta grad i fokus i den upphandlingsrättsliga debatten. Inte minst är underrätternas tillämpning av HFD:s praxis omdiskuterad.
För ett år sedan fick jag i uppdrag av Svenskt Näringsliv att utreda dessa frågor och tog fram rapporten Påtalandeskyldigheten i offentlig upphandling. Slutsatserna och rekommendationerna i rapporten är – dessvärre – fortfarande aktuella.
Underrättsdomarna är motsägelsefulla
HFD ansåg att en leverantör ska ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Enligt HFD bör därför en leverantör som anser att uppgifterna i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande organisationen och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden.
I överprövningar åberopas denna praxis regelmässigt när leverantören gjort gällande fel i upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Underrättsdomarnas tillämpning är dock motsägelsefulla och många domar går betydligt längre än det som kan utläsas av HFD:s praxis.
I en del kammarrättsdomar begränsas påtalandeskyldigheten till faktiska omständigheter och otydligheter i underlaget, i andra har skyldigheten innefattat alla fel och brister, inklusive rättsliga fel.
Ett exempel på den förstnämnda tolkningen är Nyanserat om ansvaret att påtala fel. Ett annat exempel är Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2565-23 där rätten slog fast att rättsfrågor inte omfattas av påtalandeskyldigheten.
Senaste exemplet på den sistnämnda tolkningen återfinns i Allt otydligare om aktivitetsplikten. Bedömningen att rättsliga fel – även sådana som kräver ingående utredning – omfattas av påtalandeskyldigheten har tidigare gjorts av bland andra Kammarrätten i Stockholm i mål 1578-22 och Kammarrätten i Göteborg i mål 6320-21.
Till detta kommer att många kammarrätter har lagt ett mycket stort ansvar på leverantörer att agera för att undvika skada. Kammarrätten i Jönköping har i mål 324–23 uttalat att påtalandeskyldigheten bör gälla generellt när det finns faktisk möjlighet att undanröja otydlighet i underlaget.
Enligt Kammarrätten i Göteborg i mål 4852-22 gäller skyldigheten även vid brister som inte kan läkas under själva anbudsfasen utan som medför att upphandlingen måste göras om.
I praktiken har underrätternas tillämpning preklusionsliknande drag
Dessa spretiga underrättsdomar gör att leverantörer rimligen måste utgå från den strängaste och för dem mest ofördelaktiga tolkningen för att inte riskera rättsförlust, nämligen att alla typer av fel och brister – inklusive rättsliga fel som kan identifieras först efter en ingående utredning – måste påtalas. HFD:s praxis kan dock knappast utsträckas på det sättet.
I stället har många underrättsdomar i praktiken stora likheter med lagförslaget från Överprövningsutredningen i SOU 2015:12 om att leverantörer var skyldiga att anmärka på fel eller brister i upphandlingens konkurrensuppsökande skede för att ha rätt att senare kunna åberopa sådana fel i en överprövning. Tillämpningen har alltså preklusionsliknande drag.
I Prop. 2021/22:120 En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar fann regeringen att det inte skulle införas några sådana begränsningar i rätten att begära överprövning. Regeringen kommenterade även HFD:s praxis avseende påtalandeskyldigheten och uttalade sin uppfattning att det inte följer någon generell skyldighet för leverantörer att anmärka på fel och brister under anbudstiden.
Redan det talar för att påtalandeskyldigheten rätteligen borde tillämpas med försiktighet och inte utsträckas längre än det som säkert kan framgå av HFD:s dom.
EU-domstolens praxis ger knappast stöd för någonting annat. Dessa domar har normalt handlat om huruvida nationella lagar om preklusion varit förenliga med rättsmedelsdirektivets skaderekvisit. Att skaderekvisitet inte bör kunna inskränkas genom nationell domstolspraxis på ett alltför långtgående sätt som avviker lagens lydelse följer av EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna och bland annat av EU-domstolens dom i mål C-456/08.
Vägledning behövs
Före HFD 2022 ref 4 I och II hade leverantörerna inte någon skyldighet alls att begära förtydliganden eller kompletteringar under anbudsfasen. Det gav fel incitament.
Efter det att domarna kommit har rättsläget i princip blivit det motsatta. Leverantörerna behöver påtala allt och lite till. Även om påtalandeskyldigheten nyanserats under senare tid i några kammarrättsdomar, är den sammantagna bilden fortfarande att leverantörer måste utgå från en tillämpning som har preklusionsliknande drag. Inte minst för små och medelstora leverantörer och utländska leverantörer innebär det stora utmaningar.
Pendeln verkar alltså ha slagit över från den ena ytterligheten till den andra och ett problem har ersatts med ett annat.
Rättsosäkerheten skadar den offentliga upphandlingen och i slutändan samhället i stort. Det behövs därför vägledning från HFD för att förtydliga påtalandeskyldighetens omfattning.
Även vägledning från EU-domstolen kan behövas. Av HD:s beslut i mål Ö 5978-21 följer att tröskeln är låg för att begära förhandsavgörande.
Förhandsavgörande behövs inte minst när det gäller frågor om hur omfattande handlingsplikt leverantörer har för att motverka skada och i vilken mån leverantörernas handlande i dessa frågor kan beaktas av domstolarna utan annat lagstöd än det objektiva skaderekvisitet i LOU. I dessa delar finns det nämligen knappast någon klar och enhetlig praxis från EU-domstolen.
Anders Asplund
Advokatfirman Per Karlsson & Co
Att svenskt näringsliv via AA försöker försvaga påtalandeskyldigheten är föga förvånande. Denna motverkar nämligen osunda strategiska anbud / onormalt låga anbud. I en förklaring till ett befarat onormalt lågt anbud (som verkligen är det) där bl.a. frågan ”Beror priset till någon del på fel/motstridigheter i FU” ska besvaras, blir riskablare att inte vidgå detta. Görs inte det och man tilldelas kontrakt blir det t.ex. svårt att hävda rätt till ersättning för likställda ÄTA-arbeten med hänvisning till fel/motstridigheter i FU. Det blir även svårare att överpröva en upphandling. Har man inte påtalat fel/motstridigheter som föreligger i FU under anbudstid blir det svårare att hävda att man lidit skada pga fel/motstridigheter i FU.
I både den allmänna skadeståndsrätten och i kontraktsrätt gäller att den skadelidande är skyldig att begränsa sin skada. Det är rimligt att att denna allmänna princip i svensk rätt även ska vara tillämplig när det är fråga om att ingå affärer genom offentliga upphandlingar.
Påtalandeskyldighet/aktivitetsbrist, vidare PS, är ett fenomen som uppstod ur ett slentrianmässigt och okunnigt försök från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) att minska antalet överprövningar genom att inskränka leverantörernas överprövningsrätten i LOU. PS är problematisk eftersom den krockar med den lagstadgade rätten att överklaga och undanröja felaktiga upphandlingar.
Detta koncept har också långtgående konsekvenser för anbudsgivare. Offentlig upphandling säkerställer likvärdig och rättvis tillgång för alla aktörer till offentliga kontrakt. PS, i sin striktaste form, innebär att anbudsgivares fokus flyttar från att LÄMNA IN det mest konkurrenskraftiga anbudet PÅ ANBUDSDAGEN till att, redan från dag ett, analysera underlag ur alla tänkbara perspektiv, föra tidskrävande dialog mot ofta motsträviga myndigheter och påpeka alla tänkbara sakliga eller rättsliga brister som kan eventuellt utnyttjas av mindre seriösa aktörer. Planeringen av anbudsarbete förändras i grunden, tids- och resursåtgången ökar markant för anbudsgivare, medan myndigheter som känna LOU utantill pustar ut. Risken ökar för att redan i anbudsfasen leverantörer hamnar i konflikt med den upphandlande myndigheten, vilket i sin tur ökar risken för att myndigheten försöker välja bort ”bråkstakar” med bortförklaringar.
Påtalandeskyldighet kan verka rimlig bara för någon som saknar praktisk erfarenhet som anbudsgivare och som inte förstår hur känsliga och bräckliga upphandlingsprocesserna kan vara med många rörliga delar. Bara någon som sätter andra intressen före leverantörernas kan tänka så, medan lagstiftningen (LOU) är till för att skydda leverantörernas rättigheter med det ultimata syftet att på så sätt upprätthålla ordning och reda inom offentlig sektor.
Överprövningar är ett symptom på att myndigheter inte följer upphandlingsreglerna. Att minska domstolarnas arbetsbörda genom att inskränka överprövningsmöjligheterna, istället för att tydligt markera mot upphandlingsfel och upphandlingsbrott, är inte rätt väg framåt. Det är också olämpligt att HFD själva har bestämt om påtalandeskyldighet för att justera den administrativa bördan i förvaltningsdomstolar, på bekostnad av de lagstadgade rättigheter som försvagats. Detta utgör en uppenbar intressekonflikt och HFD borde ha avstått från ett beslut som gynnar de själva.