P som i planering

Sammanfattning
Undantaget för synnerlig brådska förutsätter att den upphandlande myndigheten minst räknat med den genomsnittliga handläggningstid som vid var tid gäller för sakprövning i en instans. Även upphandlingens art, omfattning och komplexitet behöver beaktas vid planeringen för att brådska som senare uppstår inte ska kunna tillskrivas myndigheten.

 Bakgrund
Specialpedagogiska skolmyndigheten, SPSM, upphandlade elevresor för vissa specialskolor och elever med särskilda behov genom ett öppet förfarande. Trendtaxi tilldelades kontrakt.

Upphandlingen överprövades emellertid av Cabonline Region Mitt och i väntan på förvaltningsrättens avgörande ingick SPSM på grund av synnerlig brådska ett avtal med Trendtaxi utan föregående annonsering. Avtalet skulle gälla under ett år och upphöra automatiskt utan uppsägning vid avtalstidens slut.

Cabonline ansökte om överprövning av avtalets giltighet då bolaget ansåg att undantaget från annonsering på grund av synnerlig brådska i 6 kap. 15 § LOU inte var tillämpligt. Bland annat anförde Cabonline att brådskan som uppstått berodde på myndighetens egen bristande planering eftersom man inte i tillräcklig mån hade räknat med en överprövningsprocess. Dessutom rörde det sig inte om en absolut nödvändig anskaffning.

SPSM ansåg å sin sida att myndigheten på ett fullgott sätt tagit höjd för en överprövningsprocess genom att tilldela kontrakt mer än 100 dagar innan avtal behövde tecknas, vilket överensstämmer med den tid som Konkurrensverket tidigare anfört är tillräcklig vid planering av en upphandling.

Därmed kunde brådskan som uppstått inte tillskrivas myndigheten. Det rörde sig dessutom sig om ett kontrakt som enligt praxis kan vara absolut nödvändigt att tilldela.

Under alla förhållanden ansåg SPSM att avtalet borde få bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse enligt 20 kap. 14 § LOU, eftersom skolskjuts utgör ett sådant allmänintresse som avses i bestämmelsen. Avsaknad av avtalet ifråga hade även medfört en hundraprocentig kapacitetsnedgång eftersom det saknades alternativa möjligheter att tillgodose resebehovet för eleverna.

Förvaltningsrätten ansåg att SPSM inte räknat med en rimlig tidsåtgång för en överprövning och att brådskan som uppstått därmed kunde tillskrivas myndigheten.

Förutsättningar att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering fanns således inte. Förvaltningsrätten ansåg också att det inte förelåg sådana exceptionella omständigheter att avtalet skulle få bestå och avtalet förklarades därmed ogiltigt.

Kammarrättens bedömning
SPSM överklagade domen till kammarrätten som konstaterar att undantag från annonseringsskyldigheten ska tolkas restriktivt och att myndigheten måste visa att alla förutsättningar för ett sådant undantag är uppfyllda.

Vad gäller frågan om vilken tidsåtgång en upphandlande myndighet behöver avsätta för en eventuell överprövning vid planering av en upphandling, konstaterar kammarrätten att praxis inte ger ett entydigt svar.

Tidigare har det ansetts nödvändigt att planera för en tvåinstansprövning. Konkurrensverket har dock 2015 uttalat att denna hållning är alltför restriktiv och att cirka 100 dagar bör vara tillräckligt.

Men kammarrätten konstaterar att Konkurrensverkets uttalade om 100 dagar baserades på den genomsnittliga handläggningstid som då var aktuell i förvaltningsrätt. I dag är handläggningstiden längre.

Kammarrätten anser dock, i likhet med Konkurrensverket, att det är tillräckligt att inkludera tidsåtgången för en instans vid planering av en upphandling (bland annat då det är väldigt få upphandlingar som överprövas i två instanser). Höga krav ställs emellertid på upphandlande myndigheters planering och även andra faktorer kan ha betydelse för vilken tidsåtgång en upphandling kan förväntas ta.

I detta fall var det nödvändigt att slutligt tilldela kontrakt vid en viss tidpunkt för att säkerställa att leverantören skulle kunna leverera vid skolstart.

Mot bakgrund av ”upphandlingens art, omfattning och komplexitet samt den statistik över genomsnittlig handläggningstid för en sakprövning i förvaltningsrätt som fanns tillgänglig vid i vart fall anbudsutvärdering” var de drygt 3,5 månader som SPSM inräknat för en överprövning inte tillräckligt. Brådskan som uppstått berodde därmed på SPSM:s bristande planering, vilket medförde att undantaget från annonsering enligt kammarrätten inte varit tillämpligt.

Frågan var då om avtalet trots detta skulle få bestå till följd av tvingande hänsyn till allmänintresse. I denna del hänvisar kammarrätten till ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD 2019 ref. 18, och konstaterar att skolskjuts till elever med funktionsvariatoner får anses vara ett sådant allmänt intresse som avses i 20 kap. 14 § LOU.

Domstolen anser också att SPSM visat på flera exceptionella omständigheter som medför att avtalet ska få bestå. Till exempel att det rör sig om skolskjuts för elever med speciella behov vilket medfört särskilda krav på förare och fordon, något som även inneburit att det existerande statliga ramavtalet för taxitjänster inte har varit möjligt att använda. Sammantaget finner kammarrätten att avtalet ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Analys
Avgörandet berör två intressanta områden, dels undantaget från annonsering på grund av synnerlig brådska, dels möjligheten att låta ett avtal bestå trots att det finns förutsättningar att förklara det ogiltigt. Av utrymmesskäl berörs här enbart frågan om synnerlig brådska.

Vad gäller undantaget på grund av synnerlig brådska framgår det av 6 kap. 15 § LOU att två rekvisit behöver vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt. Det måste dels röra sig om synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, dels måste anskaffningen vara absolut nödvändig. Annars ska ett annonserat förfarande tillämpas.

I detta fall kretsar den avgörande frågan kring om brådskan som uppstått berott på myndighetens eget agerande. För att brådskan inte ska kunna hänföras till myndigheten är det sedan länge klarlagt att upphandlande myndigheter behöver planera för att en upphandling eventuellt blir överprövad. Det har emellertid funnits olika åsikter om hur lång tid man egentligen ska räkna med att en överprövning tar.

Tidigare har bland annat Konkurrensverket rekommenderat att myndigheter ska räkna med en prövning i två instanser. Verkets rekommendation har sedan dess reviderats till att enbart omfatta prövning i en instans och, som påpekas i detta fall, cirka 100 dagar.

I denna del håller kammarrätten med Konkurrensverket, det vill säga att räkna med prövning i en instans är tillräckligt för att en myndighet ska uppfylla kraven på planering. Emellertid konstateras även att uttalandet från Konkurrensverket utgick från genomsnittliga handläggningstider som då var aktuella (2012 och 2013) och att det i dag krävs längre tid för prövning i en instans.

Kammarrättens konstaterande kan anses rimligt och enkelt att förhålla sig till. En fundering är dock om hänsyn ska tas till skillnader hos olika förvaltningsrätter.

Förvaltningsrätten i Stockholm har just nu enligt sin hemsida en genomsnittlig handläggningstid för mål om offentlig upphandling på 3 månader. Förvaltningsrätten i Göteborg har emellertid angett att det tar ungefär 5–9 månader för upphandlingsmål. I Luleå tar det normalt sett i stället 1,8 månader.

Kammarrättens resonemang kan tolkas som att det är den genomsnittliga tid som gäller för alla förvaltningsrätter i Sverige som upphandlande myndigheter har att räkna med, vilket enligt den senaste statistiken från UHM är 3,9 månader.

Det vore förstås enkelt om alla upphandlande myndigheter kunde förhålla sig till samma statistik, samtidigt kan man fråga sig om det är rimligt att en upphandlande myndighet i Luleå ska räkna med längre tid än vad en prövning vid förvaltningsrätten i Luleå tar, och på motsvarande vis att en upphandlande myndighet i Göteborg kan räkna med kortare tid än vad det faktiskt kan komma att ta.

En annan intressant fråga är när, det vill säga vid vilket tillfälle, den upphandlande myndigheten förväntas kontrollera vad som utgör genomsnittlig handläggningstid i förvaltningsrätten.

I detta fall konstaterar kammarrätten att myndigheten borde utgått från den statistik som fanns tillgänglig vid anbudsutvärderingen.

Enligt vår mening är det dock för sent att ta ställning till frågan vid anbudsutvärderingen eftersom det då i princip saknas möjlighet att vidta åtgärder om tiden skulle vara knapp. Rimligare vore att göra bedömningen i god tid innan upphandlingen ska påbörjas utifrån den statistik som då är tillgänglig, för att kunna initiera upphandlingen i sådan tid att en eventuell överprövning kan hanteras.

Kammarrätten är tydlig i att höga krav ställs på upphandlande myndigheters planering och att hänsyn måste tas till ett flertal omständigheter, bland annat upphandlingens art och komplexitet. Även om konstaterandet vid första anblick kan tyckas enkelt att förhålla sig till uppkommer som nämnts ovan flera följdfrågor. Ytterligare en fråga som kan vara svår att besvara är var gränsen går mellan en komplex upphandling och en simpel sådan.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 12 november 2020 i mål 1480-20.

Juristpanelen