Oproportionerligt inte godta e-signatur

Sammanfattning
I en konsultupphandling ställdes ett formkrav på att anbudet skulle undertecknas, skannas och skickas elektroniskt.

Kammarrätten fann att kravet stred mot propor­tio­na­li­tets­principen, bland annat då det innebar lägre säkerhet jämfört med e-signatur. Det ansågs däremot inte strida mot likabehandlingsprincipen att ställa högre krav på validering av e-signatur jämfört med kontroll av skannad signatur.

Skaderekvisitet var inte uppfyllt i det aktuella fallet, då leverantörens e-sig­na­tur inte hade kunnat valideras, varför ansökan om överprövning avslogs.

Bakgrund
Säkerhetspolisen, Säpo, upphandlande ramavtal för upphandlingskonsulter genom ett öppet förfarande enligt LOU. En leveran­tör diskvalificerades med motiveringen att anbudet inte hade signerats enligt ett formkrav som angav att anbudet skulle undertecknas, skannas och skickas elektroniskt.

Leverantören ansökte om överprövning och anförde att kravet stod i strid med proportiona­litetsprincipen och framhöll bland annat att anbudet hade signerats elektroniskt samt att e-signaturen verifierats genom Bank-ID.

Säpo invände bland annat att leverantören inte riskerat att lida skada, då dess e-signatur inte kun­nat valideras. Säpo menade att kravet utgjorde en proportionerlig, lämplig och effek­tiv åtgärd i relation till syftet med kravet; att på ett enkelt, säkert och trovärdigt sätt säkerställa att bindande anbud (såväl civilrättsligt som straffrättsligt) lämnades av behörig företrädare.

Förvaltnings­rätten ansåg att kravet inte stod i strid med proportionalitetsprincipen och avslog ansökan. Den e-signatur som leverantören använt kunde enligt förvaltningsrätten inte likställas med ett undertecknat anbud i enlighet med formkravet.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att det av EU-domstolens praxis (mål C-245/03 Contse) framgår att en proportionalitetsbedömning ska göras i tre steg.

Först bedöms om åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet. Sedan bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå detta syfte, det vill säga att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen bedöms om den negativa effekten av åtgärden är oproportionerlig jämfört med syftet.

Kammarrätten betonade att det var Säpo som hade att visa att det aktuella formkravet var nödvändigt för att uppnå eftersträvat syfte.

Även om upphandlande myndigheter har stor frihet vid utformande av formkrav, och även om aktuellt formkrav var tydligt och enkelt för anbudsgivare att uppfylla, ansåg kammar­rät­ten att kravet inte stod i proportion till det angivna syftet (det vill säga syftet att säkerställa att anbudsgivaren blir bunden av anbudet och att företrädarna kan hållas straffrättsligt ansvariga för innehållet).

Dom­sto­len framhöll att e-signaturer i dag är grundläggande för ett fungerande samhälls­liv och att en skannad un­­der­skrift inte har samma bevisvärde som en originalunderskrift.

Kammar­rätten fann även att formkravet dels innebar en lägre säkerhetsnivå jämfört med sådan e-signatur som den klagande leverantören uppgavs ha använt, dels inte var nödvändigt vid e-signering. Formkravet stred därför mot proportionalitetsprincipen.

Leverantören hade även anfört att Säpo agerat i strid mot likabehandlings­princi­pen genom att ställa ”högre krav på bevisning av e-signaturers äkthet än vad som ställs för skannade signaturers äkthet”.

Kammarrätten, som inte delade uppfattningen, framhöll att e-signaturer och traditionella namnunderskrifter är olika till sin natur och utförs på olika sätt samt att valideringen av e-signatur inte är jämförbar med kontrollen av äkthet hos en traditionell namnunderskrift.

Kammarrätten ifrågasatte inte Säpos uppgift om att leverantörens e-signatur inte hade kunnat valideras och leverantören hade inte heller kunnat visa att anbudet signerats på det sätt som leverantören påstått.

Kammarrätten fann därför att leverantören inte hade visat att den lidit eller riskerat att skada till följd av bristerna i upphandlingen, och avslog överklagandet. Målet har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen, som i skrivande stund ännu inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd.

Analys
I det refererade målet menade Säpo att man hade ställt krav på egenhändigt undertecknande av anbud. Kammarrätten konstaterade att så inte var fallet; däremot förelåg ett formkrav för undertecknande av anbudet. Då LOU inte reglerar hur anbud ska signeras ankommer det på upphandlande myndighet att vid behov reglera detta i upphandlingsdokumenten. Formkrav avseende signering av anbud ska dock alltid vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättliga principerna.

Enligt 12 kap. 7 § LOU får en upphandlande myndighet kräva att exempelvis elektroniska anbud ska vara försedda med avancerad elektronisk underskrift enligt förordning (EU) nr 910/2014 om elektronisk identifiering med mera.

Eftersom en sådan underskrift innebär högre säkerhet än en skannad manuell underskrift bör avancerade e-signaturer accepteras i upphandlingar där det ställs formkrav på skannad underskrift eller liknande. Detta gäller dock under förutsättning att den som signerar anbudet elektroniskt kan bevisa att anbudet har signerats på det sätt som påstås.

I det sammanhanget är det intressant att kammarrätten i det refererade avgörandet bedömde att det kan ställas högre krav på validering av elektronisk underskrift i jämförelse med bedömning av äkthet av en skannad kopia.

Likabehandlingsprincipen innebar alltså i det aktuella målet inte att de två aktuella metoderna för att signera anbud skulle bedömas lika, utan olika – på grund av att metoderna som sådana fungerade på olika sätt.

Sammanfattningsvis innebär domen att upphandlande myndigheter noggrant bör utforma eventuella formkrav på anbuds undertecknande, och att man vid elektronisk anbudslämning måste utforma kravet på ett sätt som även tillåter avancerad e-signering av anbud.

Domen kan förhoppningsvis bidra till fler och bättre möjligheter till avancerad e-signering av anbud.

Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom den 11 november 2020 i mål 4566-20.

Juristpanelen