BAKGRUND:
För snart tre år sedan infördes regler om preklusion i upphandlingsmål genom 20 kap. 5 b och 5 c §§ LOU. Enligt dessa bestämmelser får en omständighet som en leverantör åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor efter att ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten som huvudregel inte beaktas, om inte leverantören gör sannolikt att denne inte kunnat åberopa omständigheten tidigare eller haft giltig ursäkt för att inte göra det.
En liknande regel gäller även för omständigheter som åberopas först i kammarrätten: dessa får endast beaktas om parten gör sannolikt att denne inte kunnat åberopa dem i förvaltningsrätten eller haft giltig ursäkt.
RÄTTSLIG BEDÖMNING – KAMMARRÄTTEN:
Bestämmelserna om preklusion – och frågan om vilka omständigheter som omfattas av dessa lagrum – ställdes på sin spets i Kammarrätten i Sundsvalls nyligen avgjorda mål 2523-24, där en leverantör inkom med en ny omständighet under en pågående överprövningsprocess. Upphandlingen gällde ett ramavtal för gardiner och solavskärmningsprodukter. En leverantör ansökte om överprövning av upphandlingen. Ansökan gavs in den 1 juli 2024, och leverantören gjorde bland annat gällande att den vinnande leverantören inte uppfyllde krav avseende ekonomisk ställning.
Den 7 oktober 2024 – alltså långt efter utgången av preklusionsfristen enligt 20 kap. 5 b § LOU – gjorde leverantören gällande att den vinnande leverantören inte heller hade inkommit med ett visst intyg, vilket påstods vara ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Leverantören angav dock inte några skäl till varför denna omständighet inte hade åberopats tidigare. I dom meddelad den 11 oktober 2024 fann förvaltningsrätten därför att leverantören inte gjort sannolikt att omständigheten inte kunnat åberopas tidigare eller att det fanns giltig ursäkt för att inte göra det. Den nya omständigheten ansågs därmed prekluderad och prövades inte. I sak avslogs ansökan.
Förvaltningsrättens dom överklagades till kammarrätten. I kammarrätten förklarade leverantören att orsaken till det sena åberopandet var att den upphandlande myndighetens sekretessprövning dragit ut på tiden, vilket innebar att leverantören inte hade fått del av det vinnande anbudet förrän efter att preklusionsfristen löpt ut. Kammarrätten konstaterade att detta skäl åberopades först i kammarrätten, inte i förvaltningsrätten. Kammarrätten bedömde därefter att skälet i sig utgjorde en omständighet som åberopats till grund för talan i kammarrätten, och att den därför omfattades av preklusionsreglerna i 20 kap. 5 c § LOU. Kammarrätten anförde:
”Skälen för att omständigheten inte kunde åberopas tidigare har emellertid anförts först i kammarrätten. Därmed uppkommer frågan om kammarrätten enligt 20 kap. 5 c § LOU är förhindrad att beakta dessa skäl. Kammarrätten anser att vad som anförts om anledningen till det sena åberopandet är en sådan omständighet som åberopats till grund för bolagets i kammarrätten förda talan”.
Enligt kammarrätten hade det inte framkommit något som talade för att leverantören inte hade kunnat åberopa, eller haft giltig ursäkt för att inte åberopa skälen för det sena åberopandet av omständigheten samtidigt som omständigheten åberopades. Omständigheten skulle därför inte beaktas. Huruvida det förelåg ett krav att inkomma med det aktuella intyget – och om det vinnande anbudet uppfyllde det – prövades därmed inte, med hänvisning till preklusion.
ANALYS:
Det kan inledningsvis noteras att en sekretessprövning som dragit ut på tiden enligt förarbetena kan utgöra giltig ursäkt för att inte åberopa en omständighet tidigare (prop. 2021/22:120 s. 52 och 85). Som framgår av Kammarrätten i Sundsvalls dom måste en leverantör dock ange skäl till varför omständigheten inte åberopats tidigare. Frågan är då om dessa skäl i sig omfattas av preklusionsregeln i 20 kap. 5 c § LOU. Kammarrätten besvarar denna fråga jakande.
Vi ifrågasätter kammarrättens slutsats. Av förarbetena till preklusionsreglerna följer att med ”omständigheter” avses rättsfakta och att omständigheter som kan bli föremål för preklusion är till exempel sådana konkreta fel i upphandlingen som skulle kunna läggas till grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § eller ogiltighet enligt 20 kap. 13–13 b § LOU (prop. 2021/22:120, s. 85).
Rättsfakta är ett faktum som har rättslig betydelse, till exempel att ett anbud inte uppfyller ett visst obligatoriskt krav. Det sagda faller tillbaka till lagtexten i 20 kap. 5 b och c §§ LOU: ”En omständighet som [”den sökande leverantören” respektive ”en part”] åberopar till stöd för sin talan…”. Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan och utgör följaktligen inte rättsfakta.
Kammarrättens avgörande går därtill stick i stäv med Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 622-24. I detta fall hade en leverantör i förvaltningsrätten, efter preklusionsfristens utgång, gjort gällande att vinnande leverantörs anbud inte uppfyllde ett visst obligatoriskt krav.
I likhet med Kammarrätten i Sundsvalls mål enligt ovan angav leverantören först i kammarrätten skäl till varför omständigheten inte åberopats tidigare. Till skillnad från Kammarrätten i Sundsvall gjorde Kammarrätten i Jönköping bedömningen att sådana skäl inte omfattas av preklusion. Kammarrätten anförde:
”Vid kammarrätten har Parkster anfört skäl varför bolaget inte åberopat ovan nämnda omständigheter före utgången av preklusionsfristen i förvaltningsrätten. Frågan uppkommer därför om kammarrätten, utifrån regleringen i 20 kap. 5 c § LOU, får pröva om dessa skäl kan medföra att omständigheter som Parkster åberopat efter det att preklusion inträtt ändå ska beaktas.
Det står klart att de omständigheter till grund för talan som kan prekluderas vid förvaltningsrätten är begränsat till sådana omständigheter som åberopas till stöd för den åtgärd som leverantören har begärt (20 kap. 5 b § LOU). Skäl som en sökande leverantör vid förvaltningsrätten åberopar för att omständigheter ska beaktas även efter preklusionsfristens utgång omfattas således inte av preklusion.
Den bestämmelse som reglerar preklusion vid kammarrätten omfattar på samma sätt endast omständighet som åberopas till grund för talan (20 kap. 5 c § LOU). Att så är fallet vinner även stöd av att lagstiftaren synes utgå från att preklusionen vid kammarrätt är av samma omfattning för samtliga parter i processen (se prop. 2020/21:120 s. 51). Anledning att utvidga preklusionen vid kammarrätt till att omfatta även skäl till stöd för att omständigheter ska beaktas som åberopats efter inträdd preklusion vid förvaltningsrätten kan med hänsyn till det angivna inte anses föreligga. Utan hinder av preklusion kan således de skäl som Parkster anför i denna del prövas av kammarrätten (jfr HFD 2013 ref. 5)”.
Vi har således en situation där två kammarrätter har kommit till diametralt olika slutsatser i en för upphandlingsmål helt central processuell fråga, nämligen vilka omständigheter som omfattas av preklusionsregeln i 20 kap. 5 c § LOU. Spretande kammarrättspraxis är dessvärre ingen ovanlighet i upphandlingssammanhang.
I detta fall visar det dock på behovet att Högsta förvaltningsdomstolen reder ut hur preklusionsreglerna ska tillämpas i överprövningsmål, inklusive frågan vilka omständigheter som omfattas.
Mål:
Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2523-24
Text: Olof Larsberger och Eugenia Arksand, Kastell Advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer