Ofta svårt tillämpa sanktioner

Det är vedertaget inom offentlig upphandling att påföljder vid behov ska tillämpas när avtalet genomförs. Att inte kräva till exempel ett avtalsvite kan strida mot likabehandlingsprincipen och innebära en otillåten ändring av avtalet. Man hör inte talas så ofta om att viten tas ut, men det förekommer i sällsynta fall. Däremot kan man läsa i medierna om att avtal inte har fungerat.

Jag tror att det finns två skäl till att sanktioner, framförallt viten, inte tillämpas så ofta:

Brister och avvikelser är ofta svåra att sätta fingret på, varför det kan vara svårt att tillämpa sanktioner. Det kan vara att ena parten inte löser problem, inte är tillgänglig, eller inte har förmåga till samarbete.

Det krävs dessutom kunskap och engagemang hos de tjänstemän som möter detta, och som ofta inte är ett dugg insatta i den civilrättsliga delen av upphandlingen.

Jag inleder denna artikel med att beskriva några huvuddrag av de centrala typerna av påföljder på affärsjuridikens område. Det har skrivits åtskilligt om detta, och en del är omdiskuterat. Jag beskriver grunderna i juridisk mening. Därefter beskriver jag hur det kan se ut i praktiken.

Dispositiv lagstiftning vid utformning av sanktioner
Civilrättslig lagstiftning är i huvudsak dispositiv, det vill säga den gäller om parterna inte har bestämt någonting annat. Ofta används dispositiv lagstiftnings regleringar om sanktioner, och sedvänja, som riktlinjer vid utformning av sanktioner i offentlig upphandling.

Sanktioner enligt köplagen, eller enligt allmänna rättsliga principer, praxis och sedvänja avseende köp av tjänster, är centrala. Särskilt i förfaranden/upphandlingar där förhandling om kontraktsvillkor inte tillåts, är det bra att hålla sig rimligt inom dessa riktlinjer.

Sedvänjan skiljer sig ibland från dispositiv rätt. En sedvanlig reglering är till exempel att endast direkta skador ersätts, upp till ett belopp/procentuellt värde.

Det är också avtalspraxis att reglera när ansvarsbegränsningar (belopp och skadetyp) inte gäller, till exempel vid brott mot säkerhetsskyddsavtal, för person/-sakskada, eller skador till följd av grov oaktsamhet/uppsåt.

Köplagens uppdelning mellan direkta och indirekta skador används oftare inom it-avtal, och därmed av avtalsförfattare/organisationer som är vana vid it-avtal. Men det är också vanligt att distinktionen inte görs, och den saknas inom flera standardavtal som AB04. Även om alla skadetyper ersätts, är det ovanligt på marknaden att inte ange beloppsmässig ansvarsbegränsning (med undantag för grov oaktsamhet/uppsåt).

I slutänden kan en beloppsmässig ansvarsbegränsning dock jämkas av domstol, i stället för att upprätthållas helt eller inte alls (jfr mål nr T 31131-21).

Avtalsbrott
Inledningsvis så kan det vara bra att i avtalet definiera avtalsbrott.

”Fel” som avtalsbrott bör avse fel eller brister i den vara/tjänst som ska tillhandahållas (konkreta fel). Feldefinitionen för varor kan vidare omfatta ”avvikelse från vad köparen med fog kunnat förutsätta, avseende de ändamål för vilket varor av samma slag i allmänhet används” (jfr. 17 § 2 st p1 köplagen).

En sådan utvidgad feldefinition brukar uppfattas som mera kundvänlig då den inte är lika förutsägbar, och kan även vara svår att tillämpa i praktiken. Men den kan vara bra att behålla som en ”säkerhetsventil”.

En utvidgad feldefinition för tjänster bör avse att tjänsterna ska utföras fackmässigt.

Utöver fel så kan andra avtalsbrott ske, som underlåtelse att ha försäkringsskydd, eller försening (som särskilt definieras).

Avtalsvite
Avtalsvite är ett förutbestämt skadestånd. Ingen reklamation krävs och inte heller någon bevisning om skada.

Avtalsviten är ofta lättare att tillämpa i förhållande till konkreta och mätbara mål, exempelvis förseningsviten eller viten vid bristande uppfyllelse av garanterade servicenivåer. Inom it-rätten finns en tydligt utformad branschpraxis. Vid upphandling av en (specifik) byggentreprenad med färdigställandetider, kan ett vite tas i anspråk till exempel vid entreprenörens bristande prestation enligt tidsplan. Detta kan vara exempel på just konkreta/mätbara situationer, där det finns en tydlighet, och där det sker oftare i praktiken att viten begärs ut.

Ett vite bör ta sikte på specifika avtalsbrott, och kunna tillämpas mekaniskt. Men ofta uppstår situationer som är svåra att förutse, med andra variabler.

Ett vite ska också stå i förhållande till något, det måste finnas en tydlig beräkningsgrund: till exempel värdet av en specifik leveransdel, per påbörjad förseningsperiod. Värdet kan uttryckas som fast belopp, eller procentsats av denna del.

Ett vite ska framstå som skäligt i förhållande till avtalsbrottet, men min erfarenhet är att det ofta är väldigt svårt att få belopp rimliga för alla situationer som kan uppstå (oavsett om vitet uttrycks som en procentsats, ett fast belopp eller en kombination). I till exempel ett ramavtal för dryckesautomater kostar en rörpinne 60 öre, medan en stor espressomaskin kostar 25 000 kronor. Dessutom ingår flera tillhörande tjänster.

I ett ramavtal kan det ofta uppstå problem utan svar, där krävs det att man är lösningsbenägen. Det går inte att ha förfaranderegler för alla situationer som kan uppkomma.

Fördelen med vite är att det är mindre ingripande för den felande parten, som kan vara benägen att betala vite om den kan undgå en uppsägning.

Prisavdrag utformat som vite
På grund av svårigheter med avtalsvite, kan prisavdrag utformat som ett vite vara mer ändamålsenligt.

Om till exempel en konsult tar fram en rapport som innehåller fel, är den primära påföljden rättelse.

Dock kan försening vara svårt att vitessätta. Uppdraget kan vara mer komplext än man trodde från början, vilket kräver större tidsåtgång. Det ska vara en rimlig leveranstid.

För att åtminstone ha någon reglering, kan man skriva in att förseningar som överstiger 14 arbetsdagar, samt fel som inte avhjälps inom skälig tid, ger upphandlande myndighet rätt att göra prisavdrag.

Egentligen så handlar det mer om kommunikation. Så länge det finns en rimlig förklaring till förseningen, och konsulten kommunicerar att det behövs mer tid, så tillämpas inte sanktionen. Sanktionen är mer en uppmaning till kommunikation.

Prisavdrag utformat som ett vite är mindre förutsebart (vad gäller belopp och tidsperiod) än ett sedvanligt vite. Huruvida detta är gångbart i praktiken vet jag inte.

Förtida uppsägning
Med uppsägning menas ofta en rätt att säga upp ett avtal, utan att det har samband med ett avtalsbrott. Inget hindrar att en upphandlande myndighet lägger in en ensidig rätt att säga upp ett avtal oberoende av skäl, till exempel efter en initial period.

Att inte utnyttja förlängningsoptionen i förhållande till samtliga leverantörer på ett ramavtal, kan dock medföra att reglerna om väsentliga förändringar av kontrakt blir tillämpliga (jfr Kammarrätten i Stockholm i mål nr 1355-15). Upphandlande myndighet kan alltså tvingas göra en ny upphandling som kräver både tid och arbete. Därför framstår inte alltid uppsägning som ändamålsenligt i en sådan situation.

Hävning
Den vanliga förutsättningen för att en part ska få häva ett avtal är att motparten har begått ett väsentligt avtalsbrott. Avtalspraxis är också att motparten ska beredas möjlighet att åtgärda avtalsbrottet (om inte risken för stor skada är överhängande).

Ibland lägger upphandlande myndigheter in hjälpregler i avtalet, till exempel att tre icke-oväsentliga avtalsbrott under en tolvmånadersperiod tillsammans ska anses utgöra ett väsentligt avtalsbrott.

Vilka sådana avtalsbrott som tillsammans kan utgöra hävningsgrundande avtalsbrott, behöver kanske inte vara lika specifika som vitesgrundande avtalsbrott (det kan vara avtalsbrott som är svåra att vitessätta), även om konsekvenserna av en hävning utan grund är stora.

När det gäller allvarlighetsgraden, så kan det vara svårt att dra gränsen. Vem ska avgöra om avtalsbrottet har tillräcklig dignitet? Ett avtalsbrott kan också vara försvarbart, det kan finnas en rimlig förklaring som står i proportion till avtalsbrottet. Om det sedan är ett avtalsbrott, kan bli en diskussionsfråga oavsett. Jag har inget svar, utan resonerar bara kring detta och innebörden av ”icke-oväsentliga avtalsbrott.”

I ramavtal så sker hävning i praktiken med framåtsyftande verkan, och att ersättning ska betalas för den nytta som prestationen medfört.

Skadestånd
En ersättningsgill skada för upphandlande myndighet skulle kunna vara att förberedelsen av det avtal som myndigheten hävt, har blivit onyttig. Det kan dock vara svårt att visa på ekonomisk skada, om en ramavtalsleverantör faller bort från ett flerleverantörsavtal.

Flera rättsfall har rört situationen där myndigheten hävt kontraktet och blivit stämd på avtalsrättslig grund. I några fall har myndigheten fått betala betydande skadestånd, och i några fall har myndigheten vunnit framgång, och blivit ersatt för rättegångskostnader. Upphandlande myndigheter har inte så mycket ersättningsgillt som indirekt skada. På det sättet är leverantörerna mer skyddade. Hävning kan dock ligga leverantören till last, i dessa tider av sociala medier.

Hur det kan se ut i praktiken
När man tagit sig igenom dessa svårigheter, så ska sanktionerna kunna tillämpas av tjänstemännen som möter detta i sina arbetsuppgifter. De kan ofta inte hantera vite, det blir för stort och besvärligt. Till exempel har sjuksköterskor eller lärare  inte en kvart över, eftersom de arbetar med patienter och elever.

Det är ofta upphandlingsavdelningen på en kommun som är insatta i det upphandlade avtalet, men det kan finnas ett glapp mellan verksamheterna och upphandlingsavdelningen. Nämnder/förvaltningar på en kommun är ofta självständigt organiserade, och det kan vara en djungel att ta sig igenom en kommun.

Jag har vid flera tillfällen nystat i långa mejlkonversationer, och ritat upp tidslinjer som sträcker sig långt tillbaka. I det skedet är det ofta väldigt infekterat, och inte sällan oklarheter, vem som är ansvarig för vad. Man behöver tidigt reda ut vad som har avtalats mellan parterna samt reklamera i rätt tid (så att leverantören får en rimlig chans att åtgärda bristen) och på rätt sätt. Det ställs höga krav på att tjänstemännen tar sig tid till detta.

Avslutningsvis så påminner detta om det jag skrivit i tidigare krönikor: Juridiken håller kanske inte i den praktiska verkligheten. Det uppstår ofta situationer som inte matchar det juridiska språket. Sedan kan man tycka att upphandlingsrätten minsann kräver att sanktionsmöjligheter tillämpas, men i praktiken så är det ofta krångligt att nå fram till ett resultat.

Viktor Anseus
Upphandlare