Obligatoriskt krav är obligatoriskt

 Många har sett det nyligen avgjorda ärendet från Kammarrätten i Sundsvall (mål nummer 275-21). Se även vårt referat gällande detta ärende. Det är svårt att se rättsläget på annat sätt än att om det finns ett tydligt obligatoriskt krav (uttryckt som ”ska” eller ”skall”) måste detta krav uppfyllas på det sätt som det är skrivet. Sker inte det, ska anbudet som huvudregel förkastas.

Men, skulle någon kunna invända, är det inte oproportionerligt att förkasta ett anbud på grund av att ett intyg lämnats på fel språk, men där det är klart och tydligt att kravet är uppfyllt, till exempel på grund av att intyget är skrivet på engelska?

Det går att hitta mindre ingripande åtgärder och effekterna är möjligen inte proportionerliga, men kravet i sig får nog ändå sägas vara proportionerligt i förhållande till sitt syfte. I vart fall har domstolarna gjort den bedömningen.

En helt annan fråga, som oss veterligen inte prövats, är om principen för ömsesidigt erkännande skulle kunna förändra bedömningen, i varje fall när det som i det här målet, handlar om intyg från motsvarande utländska myndigheter. Ska ett obligatoriskt krav på anbudsspråk medföra att även officiella intyg från ett annat EU-lands motsvarighet måste översättas?

Det generella problem, eller snarare grundorsaken till problemet, vi ser med dessa typer av krav har vi sett tidigare, och vi kommer troligen att få se det igen. Varför? På grund av att vi har med människor att göra, och människor gör misstag. I teorin (och i och för sig även i praktiken) är det enkelt:

1. Upphandlaren gör en checklista och ställer sig följande fråga kring varje obligatoriska krav (”ska” eller ”skall”) – ”Är det värt att förkasta anbudet om kravet, såsom det är formulerat, inte är uppfyllt exakt på det sättet?”. Är svaret ”nej”, det vill säga att det inte är värt att förkasta anbudet under de förutsättningarna, måste kravet ändras.
2. Anbudsgivaren gör en checklista för alla obligatoriska krav och låter (minst) två av varandra oberoende personer kontrolläsa anbudet utifrån att kraven är uppfyllda på exakt det sätt som efterfrågats.

Ett upphandlingsstödssystem skulle säkert kunna bistå med ett enkelt stöd för dessa checklistor. Hur som helst, med den enkla metoden ovan, är frågan inte ett problem. Men ändå sker misstag och det kommer att ske igen. Så vad är problemet? Det finns tre huvudsakliga problem.

Det första är att köparen ibland går miste om det bästa anbudet (enligt utvärderingsmodellen) på grund av en omständighet som egentligen inte har att göra med affären. Detta får en påverkan på den enskilda kommunen/regionen/myndigheten/bolaget.

Samtidigt bygger det på antagandet att resultatet av utvärderingen stämmer överens med vilken leverantör som faktiskt kommer att utföra det bästa arbetet. Alla som har följt upp ett avtal vet att det inte med nödvändighet finns en sådan överensstämmelse.

Det andra är av mer irriterande karaktär. Vem hävdar på fullt allvar att vinnande anbud i en upphandling måste förkastas på grund av ett fel i anbudet som alla förstår inte påverkar affären? Bara för att man har en rätt att klaga, och kan vinna på att anföra en viss argumentation, innebär det inte att man måste det. Det handlar dock många gånger om stora pengar eller strategiskt viktiga avtal. Det finns onekligen en viss rationalitet i ett sådant resonemang, men det är likväl irriterande.

Den andra problemställningen leder oss dock in på den tredje, och mest allvarliga konsekvensen av att det fungerar som det gör. Tilliten till lagen, dess tillämpning och offentlig upphandling i allmänhet. Vad händer när en person läser om avgöranden som mål nummer 275-21 eller något liknande domstolsavgörande?

Vem får tillit till ett system, där den som förlorar en upphandling i öppen konkurrens, kan få resultatet ändrat på grund av något som är en petitess och som egentligen inte har med själva affären att göra?

Var och en får fundera över sin egen reaktion, men vi vågar hävda att den vanligaste reaktionen blir att skaka på huvudet, sucka tungt och sedan konstatera att ”jaha, ännu en bekräftelse på att det där med offentlig upphandling är ett verklighetsfrånvänt system där den som har en kreativ jurist vinner”.

Majoriteten av de offentliga upphandlingarna sker med affären i fokus och handlar inte om dylika problem. Poängen är dock att det riskerar att inte spela så stor roll när man ”vet” att när det väl ställs på sin spets, handlar det ofta om något annat. Eftersom den offentliga affären omsätter mer än 800 miljarder kronor varje år borde det vara högprioriterat att sträva mot att alla som agerar inom systemet också har en stor tillit till systemet och varandra. Utan denna tillit uppnås inte önskad effekt.

Vad kan vi då göra? Sverige råder ju inte fullt ut över hur en tillämpning ska ske, eftersom EU-domstolen har sitt att säga. Samtidigt behöver vi inte övertolka EU-domstolens avgöranden, utan kan faktiskt våga tolka upphandlingslagstiftningen lite mer affärsmässigt.

Här är beaktandesats 2 i gällande direktiv värd att läsa. En sådan approach skulle kunna göra mycket för tilliten. De som bestämmer i Sverige uttalar sig om lagen på ett sätt som är rimligt och vettigt och som ligger i linje med sunt förnuft. Tilliten till systemet måste förbättras genom att den här typen av kontraproduktiva problem som kommer upp hanteras av de som bestämmer över systemet, det vill säga ytterst Sveriges riksdag och regering.

Juristpanelen