Myndigheter och anbudsgivare måste även ta höjd för förlängda tidsfrister för tilldelning av kontrakt på grund av EU-kommissionens granskningar. Ett företag som inte uppfyller anmälningsplikten riskerar böter, maximalt på tio procent av den globala årsomsättningen, och att inte tilldelas kontrakt om snedvridningar av konkurrensen anses föreligga.
Reglerna öppnar också för konkurrenter att komma med klagomål till EU-kommissionen.
Bakgrund
I maj 2021 presenterade Europeiska kommissionen sitt förslag till förordning om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden. Med förslaget ville man införa ett nytt kontrollsystem för subventioner som företag verksamma inom EU beviljas med offentliga medel från länder utanför EU.
Den här typen av subventioner omfattas inte av EU:s regler om statsstöd. Inte heller existerande upphandlingsregler, särskilt reglerna om onormalt låga anbud, kan användas för att angripa snedvridande utländska subventioner.
Förslaget antogs den 28 november 2022 av EU efter snabba förhandlingar. Den nya förordningen trädde i kraft den 12 januari 2023 men de olika reglerna träder stegvis i kraft under 2023.
Den nya förordningen i korthet
Förordningen ger EU-kommissionen nya och exklusiva befogenheter att granska utländska subventioner. Kommissionen ges även kraftfulla verktyg att motverka eventuella snedvridningar av den inre marknaden inom EU orsakade av sådana subventioner.
Förordningen inför nya verktyg för kontroll av bland annat förvärv och offentliga upphandlingar. I vissa fall behöver företagen själva göra en förhandsanmälan till kommissionen eller informera den upphandlande myndigheten om att man mottagit utländska bidrag.
Den information som behöver redovisas kan bli mycket betungande för företagen. Kommissionen kommer att kunna ingripa mot utländska subventioner även när det inte finns någon anmälningsplikt.
Kommissionen får rätt att förbjuda tilldelning av kontrakt till vissa anbudsgivare och kan även utdöma höga böter till de företag som inte följer reglerna. Anmälningsplikten vid upphandlingar kommer att gälla från den 12 oktober 2023. Kommissionens möjlighet att utreda de upphandlingar som inte är anmälningspliktiga kommer dock att börja gälla redan den 12 juli 2023.
Kommissionen initierade den 6 februari en konsultation inför antagandet av kompletterande regler om vilken information som kommer att efterfrågas i anmälningsformuläret till kommissionen. Företag har under fyra veckor möjlighet att komma med synpunkter på förslaget till de nya reglerna.
Vad är en snedvridande utländsk subvention?
I förordningen definieras en utländsk subvention som ett ekonomiskt bidrag som
tillhandahålls av ett land utanför EU, som innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet inom EU och rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller branscher. Definitionen är väldigt bred och liknar begreppet statligt stöd enligt EU:s statsstödsregler.
Utländska subventioner kan endast förbjudas eller utsättas för sanktioner om de snedvrider konkurrensen inom EU. Förordningen ger kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning av eventuella snedvridande effekter.
I förordningen ges exempel på kategorier av subventioner som ”mest sannolikt” snedvrider den inre marknaden. Här nämns subventioner som gör det möjligt att lämna ett otillbörligt fördelaktigt anbud. Förordningen definierar inte begreppet otillbörligt fördelaktigt anbud närmare, men det verkar vara ett bredare begrepp än onormalt lågt anbud enligt upphandlingsreglerna.
Anmälningsplikt vid anbud i offentliga upphandlingar och krav på godkännande
Anmälningsplikten avser att säkerställa att företag konkurrerar på lika villkor om stora offentliga kontrakt i EU. Förordningen uppställer följande tröskelvärden för anmälningsplikt:
- det uppskattade värdet av det offentliga kontraktet är minst 250 miljoner euro (vid en uppdelning måste det sammanlagda värdet uppgå till minst 125 miljoner euro) och
- anbudsgivaren (inklusive dess huvudunderleverantörer och huvudleverantörer) har under de senaste tre åren erhållit ekonomiska bidrag på minst 4 miljoner euro från ett tredjeland.
När ett företag lämnar ett anbud i en offentlig upphandling som omfattas av anmälningsplikten måste det anmäla alla utländska ekonomiska bidrag som mottagits under de senaste tre åren till den upphandlande myndigheten eller avge en försäkran om att det inte har mottagit några sådana bidrag. Den upphandlande myndigheten ska sedan lämna in anmälan till EU-kommissionen för granskning.
Anbudsgivaren får inte tilldelas ett kontrakt innan kommissionen har godkänt det. Om ett företag underlåter att anmäla eller avge en försäkran kan företaget uteslutas från upphandlingen och kan få betala böter på upp till tio procent av dess globala omsättning.
Därutöver kommer kommissionen att kunna granska anbud i offentliga upphandlingar som inte når upp till anmälningströsklarna ovan. Kommissionen kan på eget initiativ inleda undersökningar mot företag som misstänks motta snedvridande utländska subventioner.
Detta skapar rättsosäkerhet vid upphandlingar under tröskelvärdena, särskilt som kommissionen kommer att kunna ta emot klagomål och inleda undersökningar utifrån dessa.
Kommissionens granskning och utredningsbefogenheter
Kommissionen kommer att ha högst 20 arbetsdagar på sig för sin preliminära granskning (fas 1) som kan förlängas med upp till tio arbetsdagar. En fördjupad granskning på högst 110 arbetsdagar inleds om kommissionen misstänker en snedvridande effekt (fas 2) som kan förlängas med 20 dagar.
Om subventionen anses snedvridande kan kommissionen besluta om ålägganden eller godta åtaganden från parterna, till exempel återbetalning av subventionen. I sista hand kan kommissionen förbjuda tilldelningen av det offentliga kontraktet.
Kommissionen kommer att kunna kräva att de företag som utreds tillhandahåller relevant och nödvändig information. Kommissionen kommer också att kunna begära information från andra aktörer, till exempel medlemsstater eller konkurrenter. Kommissionen kommer även att kunna genomföra platsundersökningar (så kallade gryningsräder).
Det företag som inte samarbetar kan tvingas betala böter på upp till 1 % av företagets globala årsomsättning.
Förordningens inverkan på anbudsgivare
För att bedöma om ett anbud är anmälningspliktigt enligt förordningen behöver företag kartlägga samtliga ekonomiska bidrag som de har mottagit under de senaste tre åren, vilket kan bli ett mycket omfattande arbete.
Anbudsgivare kommer även att behöva kartlägga ekonomiska bidrag som deras huvudunderleverantörer och huvudleverantörer mottagit under samma period. Därmed bör anbudsgivare redan nu påbörja arbetet med att upprätta system för att identifiera och kvantifiera alla ekonomiska bidrag som mottagits från tredjeländer. Detta är en komplicerad och tidskrävande uppgift som kräver statstödsrättslig expertis.
Förordningens inverkan på upphandlande myndigheter och enheter
Förordningen träffar upphandlingar med ett kontraktsvärde över 250 miljoner euro – detta kan särskilt vara relevant för upphandlingar av stora byggentreprenader, infrastrukturprojekt eller större kollektivtrafikupphandlingar.
Den nya anmälningsplikten kan leda till förseningar av upphandlingsförfaranden eftersom EU-kommissionen har exklusiv befogenhet att granska anbud från subventionerade företag och denna granskning kan ta upp till 160 arbetsdagar. Det gäller därför att vara ute i god tid vid stora upphandlingar.
Elisabeth Eklund
Partner
Helene Andersson
Counsel
Karl Hammarlund
Associate
Advokatfirman Delphi
