Negativt pris kan också vara ett pris

Sammanfattning
Ett krav på att ange ”pris” har ansetts innefatta negativa prisangivelser, bland annat mot bakgrund av hur kommunen reglerat prissättning i tidigare upphandlingar. Att upphandlande myndighet och anbudsgivare haft olika uppfattning om hur pris ska anges innebär inte i sig att upphandlingsdokumenten brister i transparens. Därför har det inte funnits skäl för att förkasta bolagets anbud eller sakliga skäl för att avbryta upphandlingen.

Bakgrund
En kommun avbröt sin upphandling av mark- och VA-arbeten på grund av bristande konkurrens, sedan den förkastat de två inkomna anbuden. Kommunens skäl för att förkasta anbuden var att kravet på att ange ”pris” inte uppfyllts, eftersom bolagens mängdförteckningar innehöll negativa prisposter.

Ett bolag ansökte om överprövning och yrkade att beslutet att förkasta dess anbud skulle upphävas och att beslutet att avbryta skulle ogiltigförklaras. Enligt bolaget innefattade begreppet ”pris” även negativt pris. Att kommunen inte hade angett någon begränsning innebar enligt bolaget att negativa priser var tillåtet.

Här framhöll bolaget att kommunen i tidigare upphandlingar antingen godtagit negativa priser när endast ”pris” efterfrågats eller uttryckligen angett att negativa priser inte godtas.

Kommunen invände att ”pris” endast kan avse positiva priser eftersom det annars är fråga om en form av rabatt eller ersättning till kommunen samt att kravställningen i tidigare upphandlingar saknar betydelse för bedömningen i den aktuella upphandlingen.

Utöver bristande konkurrens anförde kommunen som sakliga skäl för att avbryta upphandlingen att upphandlingsdokumenten brustit i transparens, då anbudens innehåll visade att anbudsgivarna uppfattat kravet på prissättning på ett helt annat sätt än kommunen, samt att utvärderingsmodellen inte säkerställer att det mest fördelaktiga anbudet antas när det förekommer taktisk prissättning.

Referat
Förvaltningsrätten ansåg att båda parterna hade stöd för sina uppfattningar om vad som gällde för prisangivelse enligt upphandlingsdokumenten och att kravet därför brast i transparens. Detta utgjorde enligt förvaltningsrätten ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen, varför ansökan avslogs. Bolaget överklagade till kammarrätten.

Kammarrätten konstaterade att negativa priser förekommer i upphandlingar. Detta fick även kommunen anses vara medveten om eftersom den i tidigare upphandlingar ibland valt att ange att anbud inte får innehålla negativa priser.

Kammarrätten ansåg därmed att begreppet ”pris” i den aktuella upphandlingen fick anses omfatta negativa prisangivelser. Kommunen saknade därför skäl att förkasta bolagets anbud.

Mot bakgrund av att bolagets anbud borde ha kvalificerats konstaterade kammarrätten att bristande konkurrens, på den grunden att det inte fanns något anbud kvar, inte utgjorde ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Inte heller ansåg rätten att omständigheten att parterna uppfattat kravet på att ange pris olika innebar en transparensbrist och det var därmed inte ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen.

Vad gäller kommunens skäl för avbrytande på grund av att utvärderingsmodellen inte säkerställer att det mest fördelaktiga anbudet antas när det förekommer taktisk prissättning, konstaterade kammarrätten att kommunen inte närmare preciserat hur utvärderingen skulle ha påverkats av de negativa priserna.

Kammarrätten noterade att det inte finns något generellt förbud mot taktisk prissättning samt att endast två av bolagets 600 prisangivelser var negativa. Inte heller detta utgjorde således ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen.

Kammarrätten upphävde därför kommunens avbrytandebeslut och förordnade att en ny utvärdering ska genomföras där Bolagets anbud utvärderas.

Analys
Frågan om negativ prissättning i anbud ska tillåtas eller inte är högaktuell. I skrivande stund väntar vi på att HFD tar ställning till om upphandlande myndigheter får ställa krav som innebär att anbud med negativa delpriser ska förkastas (se mål nr 766-22, som beviljades prövningstillstånd i juni i år). Besvarandet av denna fråga kan möjligen ses som ytterligare ett led i HFD:s praxis rörande golvpriser (se HFD 2018 ref 50, HFD 2020 ref 24 och HFD mål nr 3566-21).

Till skillnad från målet som ska prövas av HFD, där kravet var att varje pris skulle vara lägst noll kronor, innebar kravet i det här aktuella kammarrättsmålet inget uttryckligt hinder mot att ange pris med negativa prisposter. Prövningen kom därför i stället att avse vad som gäller generellt för prissättning i anbud och hur begreppet pris ska förstås.

Som kammarrätten konstaterade finns inget generellt förbud i upphandlingsrätten mot att offerera negativa delpriser. Denna ståndpunkt finner bland annat stöd i HFD 2016 ref 3 II, förutsatt att anbudsgivaren kan lämna en tillfredsställande förklaring till det låga priset på begäran från den upphandlande myndigheten enligt reglerna för onormalt låga anbud. Någon sådan begäran framställdes inte i det aktuella fallet, vilket får antas bero på att kommunen ansåg att skäl att förkasta anbudet förelåg på grund av bristande kravuppfyllelse.   

Särskilt intressant är kammarrättens bedömning av hur begreppet ”pris” ska förstås. Avgörande betydelse fästes vid kommunens reglering av pris i tidigare upphandlingar, det vill säga att kommunen angett när negativa priser inte accepteras och accepterat negativa priser i övriga fall.

Som domskälen får förstås gavs denna praxis från kommunen företräde framför den allmänspråkliga definitionen av ”pris” som kommunen gjorde gällande, det vill säga att ett pris endast kan vara positivt och att negativa priser får ses som en slags rabatt eller ersättning.

Här kan det noteras att samma kammarrätt uttryckte motsatt uppfattning om begreppet pris i sin prövning av det mål där HFD nu beviljat prövningstillstånd enligt ovan. I det målet ansåg Kammarrätten i Sundsvall att det inte funnits hinder för myndigheten att ange ”att ett delpris får vara lägst noll kronor, eftersom det är ett pris som efterfrågas och inte en rabatt eller en ersättning till en upphandling” (mål nr 1803-21).

I överprövningar om hur upphandlingsdokumenten ska tolkas är det relativt vanligt att ena parten hänvisar till hur frågan har reglerats i tidigare upphandlingar, varpå motparten invänder att det är irrelevant eftersom varje upphandling ska bedömas för sig.

Även om bedömningen av ett krav självklart måste utgå från underlaget i den aktuella upphandlingen, visar kammarrättens bedömning att det kan ha betydelse för tolkningen av kravet hur den upphandlande myndigheten har reglerat aktuell fråga i tidigare upphandlingar.

För att öka förutsebarheten och undvika onödiga överprövningar bör upphandlande myndigheter tydligt ange i upphandlingsdokumenten hur pris och andra svar ska lämnas (om förbud mot negativa prisposter är tillåtet återstår som sagt att se).

Likaså bör myndigheten vara konsekvent med vilken innebörd de lägger i kraven från en upphandling till en annan. Om myndigheten vill ändra innebörden av tidigare ställda krav bör den därför uppmärksamma anbudsgivarna på detta uttryckligen i upphandlingsdokumenten.

En annan iakttagelse som kan göras beträffande den aktuella kammarrättsdomen är att domstolar sedan ett antal år sällan gör en annan bedömning än den upphandlande myndigheten i frågan om det förelegat sakliga skäl för att avbryta en upphandling.

I det aktuella målet ansåg kammarrätten att inget av kommunens anförda skäl hade utgjort saklig grund för att avbryta upphandlingen, vilket är intressant i sig.

När detta referat skrivs har den aktuella kammarrättsdomen inte vunnit laga kraft.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 25 november 2022 i mål nummer 2278-22.

Juristpanelen