Nämnd inte upphandlande myndighet

Sammanfattning
En nämnd genomförde en direktupphandling, vilket fick Konkurrensverket att ansöka om upphandlingsskadeavgift mot regionen. Kammarrätten bedömde att nämnden inte hade agerat med sådan självständighet som krävs för att nämnden ska kunna betraktas som en upphandlande myndighet.

Kammarrätten tog vid sin bedömning fasta på att regionen tillhörde ett kommunalförbund som hade som syfte att tillhandahålla sådana tjänster som upphandlingen avsåg och att fakturan ställts till regionen. Kammarrätten tolkade begreppet upphandlande myndighet mot bakgrund av HFD 2018 ref. 67.

Bakgrund
Hälso- och sjukvårdsnämnden i Region Gotland ingick den 26 december 2017 ett avtal om ambulanstransport med flygplan, utan föregående annonsering. Konkurrensverket som ansåg att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling ansökte om att Region Gotland skulle betala en upphandlingsskadeavgift.

Regionen bestred Konkurrensverkets ansökan och hävdade att ansökan var riktad mot fel motpart. Enligt regionen var hälso- och sjukvårdsnämnden en upphandlande myndighet, varför ansökan borde ha riktats mot nämnden.

Förvaltningsrätten bedömde att regionen, inte dess hälso- och sjukvårdsnämnd, var rätt motpart och beslutade att bifalla Konkurrensverkets ansökan. Regionen överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering.

Kammarrätten framhöll att HFD i avgörandet 2018 ref. 67 uttalat att en kommunal nämnd ska godtas som en egen upphandlande myndighet när den genomför sina upphandlingar självständigt.

De enda omständigheter som enligt kammarrätten skulle vägas in vid bedömningen av om ansökan var ställd till rätt part var därmed om nämnden skulle anses utgöra en upphandlande myndighet och vilken myndighet som slutit avtalet.

Men kammarrätten konstaterade att nämnden inte hade genomfört upphandlingen tillräckligt självständigt och beaktade vid sin bedömning dels att regionen sedan 2016 varit medlem i Kommunalförbundet Svenskt Ambulansflyg med syfte att tillhandahålla sådana tjänster som den aktuella upphandlingen avsåg, dels att fakturan var ställd till regionen.

Eftersom avtalet därmed enligt kammarrätten fick anses ha slutits av regionen, inte av dess hälso- och sjukvårdsnämnd, var regionen rätt part i målet. Det fanns också i övrigt förutsättningar för att besluta om upphandlingsskadeavgift.   

Analys
HFD 2018 ref. 67 ger vägledning om begreppet upphandlande myndighet. HFD analyserade i detta avgörande begreppet i ljuset av upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) och konstaterade att en nämnd ska genomföra upphandlingen självständigt i förhållande till kommunen för att den ska godtas som en egen upphandlande myndighet.

HFD bedömde att nämnden i fråga hade genomfört upphandlingen självständigt och att nämnden därmed  skulle anses vara en egen upphandlande myndighet eftersom

1) det framgick av kommunens regler för ekonomisk förvaltning att varje nämnd i kommunen betraktades som en egen upphandlande myndighet med ansvar för sina upphandlingar och

2) nämnden hade egen förvaltning och budget.

I målet i den här analysen menade regionen i förvaltningsrätten att dess hälso- och sjukvårdsnämnd skulle anses vara en upphandlande myndighet eftersom nämnden

1) enligt reglemente var upphandlande myndighet inom dess verksamhetsområde,

2) hade egen budget och personal och

3) självständigt hade handlagt avtalet i fråga.

Mot bakgrund av HFD:s avgörande kan man få uppfattningen att hälso- och sjukvårdsnämnden borde ha betraktats som upphandlande myndighet. Men kammarrätten konstaterade alltså att det inte var så och hänvisade till andra omständigheter, det vill säga att regionen tillhörde ett kommunalförbund som skulle upphandla motsvarande tjänster och att fakturan för upphandlingen var ställd till regionen, inte till nämnden.

Vad är det då som ska beaktas vid bedömningen av om en nämnd utgör en egen upphandlande myndighet? Vad innebär självständighetskravet i praktiken?

De omständigheter som HFD respektive kammarrätten lade till grund för sin bedömning kan kopplas till skäl 20 i upphandlingsdirektivet. I skälet nämns faktorer som kan tyda på att en enhet ska anses som ”självständig” inom ramen för reglerna om separata operativa enheter.

Sådana faktorer är att enheten genomför sina upphandlingar självständigt, att enheten beslutar om inköp, att enheten förfogar över en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, att enheten ingår kontraktet självständigt och att enheten finansierar kontraktet ur en budget som den förfogar över. Dessutom anges i skälet att en uppdelning inte är motiverad när det bara är genomförandet av upphandlingen den upphandlande myndigheten sköter decentraliserat.

Trots att HFD eller kammarrätten inte uttryckligen hänvisade till skäl 20 i upphandlingsdirektivet, tycks detta vara viktigt vid tolkningen av begreppet upphandlande myndighet. I detta rättsfall kan det antas att kammarrätten bedömde att kriteriet avseende finansiering av kontraktet som enheten förfogar över inte var uppfyllt eftersom fakturan hade ställts till regionen.

Därutöver tyder kammarrättens resonemang kring regionens medlemskap i kommunalförbundet på att domstolen bedömt att medlemskapet medför att upphandling av ambulansflyg sker och beslutas på regionnivå och att nämnden endast genomförde själva upphandlingen decentraliserat, men för regionens räkning.

Kammarrättens avgörande får anses bekräfta HFD:s tillvägagångssätt för bedömning av när en nämnd kan betraktas som en upphandlande myndighet liksom upphandlingsdirektivets betydelse för bedömningen.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom meddelad den 8 januari 2020 i mål nr 6714-19.

Juristpanelen