Måste ändringar vara skriftliga?

Bakgrund
Högsta förvaltningsdomstolen i Bulgarien begärde förhandsavgöranden från EU-domstolen i två mål som avser frågan om ändringar av kontrakt.

Det ena målet avsåg upphandling av uppförande av en idrottshall på en gymnasieskola och det andra målet utveckling av strandpromenaden i en kommun. Bägge projekten hade en fast genomförandeperiod (fast antal dagar) och ett datum då arbetet skulle vara slutfört.

Under arbetet med bägge projekten uppkom förseningar som medförde att den angivna genomförandeperioden överskreds och att sista slutdatum passerades. Ett av skälen till förseningarna var ogynnsamma väderförhållanden.

För utveckling av strandpromenaden var ett ytterligare skäl att det enligt lag var förbjudet att utföra arbeten under turistsäsongen.

I den nationella domstolen uppkom frågan om det hade skett otillåtna ändringar av de två avtalen genom att de avtalade fristerna överskreds, vilket skedde utan anmärkning eller sanktioner från de upphandlande myndigheterna.

Målen avsåg möjligheten att ändra i ingångna avtal enligt två bestämmelser i EU:s direktiv om offentlig upphandling. I LOU motsvaras de av möjligheten att göra ändringar som inte är väsentliga samt möjligheten att göra ändringar till följd av oförutsebara omständigheter.

Underinstanserna ansåg att en ändring endast kan ske genom att ett skriftligt avtal ingås. Eftersom något skriftligt avtal inte hade ingåtts kunde det därför inte vara fråga om någon otillåten ändring.

De båda målen överklagades till högsta förvaltningsdomstolen, som begärde förhandsavgöranden från EU-domstolen.

EU-domstolens bedömning
EU-domstolen beaktade att det i EU-direktivet regleras under vilka förutsättningar ett offentligt kontrakt får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. Syftet med reglerna är att säkerställa öppenhet och likabehandling av anbudsgivare.

Om det skulle krävas att en ändring sker genom skriftligt avtal för att vara väsentlig (och därmed otillåten) skulle det öppna för att bestämmelserna kan kringgås eftersom parterna fritt skulle kunna ändra avtalsvillkoren under genomförandet.

EU-domstolen konstaterade att även om begreppet offentligt kontrakt definieras som ett skriftligt kontrakt, finns inget krav på att en ändring av kontrakt måste vara skriftlig för att kunna utgöra en väsentlig (otillåten) ändring.

Domstolen framhöll dock att en väsentlig förändring i princip förutsätter att parterna är överens om att ändra avtalsvillkoren men konstaterade att en sådan avsikt kan visas på andra sätt än genom ett skriftligt avtal, bland annat genom skriftlig dokumentation av kommunikationen mellan parterna.

EU-domstolen konstaterade även att möjligheten att ändra i ett offentligt kontrakt till följd av oförutsebara omständigheter avser sådana omständigheter som myndigheten inte har kunnat förutse trots att myndigheten har visat skälig omsorg vid förberedelserna av upphandlingen.

Normala väderförhållanden eller lagstadgade förbud är omständigheter som en omsorgsfull myndighet kan förutse varför bestämmelsen inte kunde tillämpas.

Domstolen menade att sådana omständigheter inte heller av någon annan anledning kan motivera att en klart angiven tidsfrist för kontraktsgenomförandet överskrids och påminde om möjligheten att använda uttryckliga ändringsklausuler för att möjliggöra senare ändringar av kontraktet.

Analys
Ändringar av offentliga kontrakt måste ha stöd i någon av LOU:s bestämmelser om ändringar för att vara tillåtna. Genom domen klargör EU-domstolen att det inte krävs att en ändring görs genom ett skriftligt avtal för att ändringen ska kunna anses utgöra en otillåten ändring som kan bli föremål för exempelvis ogiltigförklaring.

En annan tolkning skulle ge alltför stora möjligheter att kringgå lagens begränsningar om ändringar av avtal. En ändring är en ändring, oavsett i vilken form den sker.

Det finns dock en viss otydlighet i domen. I en punkt anges att en gemensam avsikt att omförhandla ett avtal kan utläsas ”bland annat” av skriftlig kommunikation mellan parterna.

I en annan punkt samt i domslutet anges att en väsentlig ändring inte behöver ske genom ett skriftligt avtal ”förutsatt att” den gemensamma viljan kan utläsas av andra skriftliga uppgifter. Den senare formuleringen ger intryck av att det trots allt krävs skriftlig dokumentation för att en ändring ska kunna anses vara väsentlig och därmed otillåten.

En förklaring till formuleringen kan vara att domstolen beaktar att muntlig kommunikation är tillåten vid upphandling så länge kontakterna dokumenteras.

I andra språkversioner av domen, bland annat den franska, tycks ett uttryck som ligger närmre ”i synnerhet” användas i stället för ”förutsatt att”. Ett sådant begrepp är enligt vår mening mer förenligt med domstolens resonemang om att det skulle vara lättare att kringgå reglerna om det ställs för höga krav på skriftlig form.

Om det skulle krävas skriftlig dokumentation för att en ändring ska kunna anses väsentlig (och otillåten) skulle det riskera att öppna för ”tysta överenskommelser” som inte dokumenteras. Även ändringar som sker i praktiken genom att parterna avviker från avtalsvillkoren bör kunna utgöra otillåtna ändringar som kan ogiltigförklaras.

Domen är också en påminnelse om att en förändring av den avtalade genomförandetiden kan vara otillåten och att upphandlande myndigheter inte kan motivera en sådan ändring utifrån omständigheter som myndigheten har kunnat förutse. I stället bör myndigheten ta höjd för sådana risker genom att i sina avtal inkludera en ändringsklausul som exempelvis gör det möjligt att förskjuta genomförandet eller förlänga genomförandetiden.

Målnummer
EU-domstolens dom av den 7 december 2023 i mål C-441/22 och C-443/22.

Juristpanelen