Lottning – HFD ger prövningstillstånd

Sammanfattning
Sammanfattningsvis menar kammarrätten att lottning endast bör tillämpas i ett selektivt förfarande för att särskilja fall som i alla relevanta avseenden är lika för att likabehandlingsprincipen ska kunna upprätthållas. Utgångspunkten för en upphandlande myndighet bör vara att de begränsningskriterier som ställs upp är tillräckliga för att skilja anbudssökandena åt.

Fakta i målet
Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet upphandlade it-konsulttjänster. Upphandlingen delades in i fem anbudsområden och genomfördes genom ett selektivt förfarande.

För att välja vilka av de anbudssökande som skulle bjudas in till att lämna anbud ställde Kammarkollegiet upp 13 kriterier och i vissa fall lottning för att utse vilka anbudssökande som skulle få lämna anbud. Kvadrat Stockholm ansökte om att få vara med i upphandlingen men bjöds inte in till att lämna anbud.

Kvadrat ansökte om överprövning av beslutet i Förvaltningsrätten i Stockholm avseende anbudsområde 2 och 4 och yrkade att upphandlingen skulle göras om i dessa delar. Kvadrat anförde bland annat att Kammarkollegiet hade brustit mot LOU genom att tillämpa otillåtna kriterier vid begränsningen av antalet anbudssökande som fått lämna anbud.

Kvadrat menade även att Kammarkollegiet hade brutit mot LOU genom att tillämpa lottdragning vid begränsningen av antalet anbudssökande som fått lämna anbud. Bolaget hade lidit skada då de var en av de kvalificerade anbudssökande som på grund av Kammarkollegiets överträdelser av LOU inte bjöds in för att lämna anbud.

Kvadrat menade att om upphandlingen genomförts i enlighet med LOU hade bolaget med stor sannolikhet bjudits in eller i vart fall haft större möjligheter att bjudas in till att lämna anbud.

Förvaltningsrätten valde att avslå Kvadrats ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten konstaterade att det varken i upphandlingslagstiftningen eller av praxis framgår om lottning som en urvalsmetod bland anbudssökande är i enlighet med LOU.

Kvadrat och Kammarkollegiet hade refererat till ett antal olika utlåtanden i doktrinen med skilda uppfattningar om huruvida detta var tillåtet eller inte. Parterna hade även tolkat betydelsen av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 60 olika.

I det refererade målet skulle anbud med lägst pris antas. Domstolen konstaterade att två lika anbud kunde avgöras genom lottning, då det inte fanns någon reglering som tog sikte på hur en upphandling skulle avgöras när mer än ett anbud vid ett öppet förfarande innehöll lägst pris.

Domstolen menade att lottning kunde vara lämpligt, mot bakgrund av att en sådan metod inte allmänt anses gynna någon deltagare på en annan deltagare bekostnad.

Förvaltningsrätten konstaterade att även Kammarrätten i Stockholm i mål 2810-11 bedömt att det inte fanns någon anledning för att Högsta förvaltningsdomstolens synsätt angående lottning inte skulle kunna tillämpas även i en upphandling där tilldelningskriteriet var det mest ekonomiskt fördelaktiga.

Trots detta konstaterade förvaltningsrätten att det inte var möjligt att dra någon säker slutsats av Högsta förvaltningsrättens avgörande, varför frågan om lottning behövde bedömas i det enskilda fallet. Förvaltningsrätten konstaterade slutligen att varken de uppsatta begränsningskriterierna eller lottningen stod i strid mot LOU eller de grundläggande unionsrättsliga principerna.

Kammarrättens bedömning
Kvadrat överklagade förvaltningsrättens beslut till Kammarrätten i Stockholm och yrkade att upphandlingen av två av anbudsområdena skulle göras om. Som skäl för yrkandet framförde Kvadrat att Kammarkollegiet brutit mot LOU genom att tillämpa otillåtna begränsningskriterier och lottning vid selekteringen av de sökande som sedermera fick lämna anbud i upphandlingen.

Kvadrat anförde att de använda begränsningskriterierna inte var relaterade till anbudssökandenas möjligheter att fullgöra avtalet, varför kriterierna stred mot proportionalitetsprincipen. Dessutom menade Kvadrat att kriterierna hade gynnat större leverantörer på bekostnad av mindre leverantörer.

Kvadrat argumenterade även för att användandet av lottning som metod för att skilja anbudssökandena åt inte var tillåtligt enligt upphandlingsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG), EU-domstolens praxis eller doktrin.

Kammarrätten inleder med att konstatera att upphandlingsdirektivet och LOU saknar tydliga bestämmelser kring vilka kriterier som får ställas som begränsningskriterier vid ett selektivt förfarande. I artikel 65 i upphandlingsdirektivet anges endast att kriterierna ska vara objektiva och icke-diskriminerande.

Kammarrätten konstaterar även att det EU-avgörande (Kommissionen mot Italien, C-360/89, EU:C:1992:235) Kvadrat hänvisat till vad gäller att endast de uteslutningsgrunder och kvalificeringskriterier som uttryckligen anges i upphandlingsdirektivet får beaktas vid begränsning av antalet sökande som bjuds in för att lämna anbud, baseras på en tidigare version av direktivet som innehöll en tydligare bestämmelse i fråga om urvalet i det selektiva förfarande.

Kammarrätten konstaterar att det nya direktivet saknar en sådan bestämmelse, varför det är osäkert vilken betydelse domen har för tolkningen av det nu gällande direktivet.

Kammarrätten konstaterar vidare att det selektiva förfarandet är uppdelat i en inledande fas, i vilken de mest lämpade anbudssökandena ska väljas ut och bjudas in och lämna anbud, vilket därefter följs av en utvärderingsfas.

Kammarrätten gör bedömningen att det baserat på det selektiva förfarandets uppdelning framstår som rimligt att samtliga kriterier i den inledande fasen ska hänföras till kvalificeringskriterierna. Kammarrätten menar mot bakgrund av detta att begränsningskriterierna därmed bör baseras på den sortens kriterier som får ställas upp som kvalificeringskriterier i enlighet med 14 kap. 1-5 §§ LOU.

Denna bedömning överensstämmer även med EU-domstolens bedömning i målet kommissionen mot Italien. Om begränsningskriterierna i praktiken ska kunna användas för att skilja anbudssökandena åt måste de kunna viktas i selekteringsfasen. De kriterier som utpekats som oproportionerliga är enligt kammarrätten kopplade till leverantörens yrkesmässiga kapacitet.

Kammarrätten instämmer därför i förvaltningsrättens bedömning att begränsningskriterierna är proportionerliga och relevanta i förhållande till syftet med selekteringen.

Kammarrätten går vidare till att bedöma om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att lottning använts i selekteringsfasen. Domstolen konstaterar att det inte framgår av upphandlingslagstiftningen, förarbeten eller praxis huruvida lottning är tillåten att använda i selekteringsfasen.

Kammarrätten anför att det i kvalificeringsfasen, när syftet är att ställa upp de minimikrav som utgör en förutsättning för att anbudsgivare ska kunna fullgöra aktuellt kontrakt, inte är möjligt att använda lottning.

Kammarrätten poängterar att en viktig skillnad mellan kvalificeringsfasen och selekteringsfasen är att kvalificeringsfasen inte har någon övre gräns för hur många anbud som kan anses kvalificerade. En sådan övre gräns kan finnas angiven av den upphandlande myndigheten i selekteringsfasen.

Kammarrätten konstaterar att även om begränsningskriterierna ska baseras på kvalificeringskriterierna så anser kammarrätten att varken lagstiftning eller EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien utesluter att lottning kan tillämpas i selekteringsfasen i fall då ett övre tak för antal anbud som ska bjudas in har angivits.

För att kunna upprätthålla principerna om likabehandling bör lottning endast tillämpas för att särskilja fall som i alla relevanta delar är lika, menar kammarrätten och hänvisar till Högsta förvaltningsdomstolens dom i RÅ 2009 ref. 60. Utgångspunkten för den upphandlande myndigheten bör alltid vara att tillräckliga bedömningskriterier ställs upp för att kunna särskilja anbudssökandena åt. Lottning bör dock kunna användas om det trots detta inte skulle kunna gå att särskilja två eller flera leverantörer.

Kammarrätten konstaterar att de begränsningskriterier som ställts upp för att välja vilka leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud, är viktade så att leverantörer kan förväntas få olika poäng. I det här fallet skulle lottning endast tillämpas för att skilja mellan de leverantörer som hamnat på en delad sista plats efter att de övriga 13 kriterierna tillämpats. Kammarrätten gjorde bedömningen att det inte hade visats att någon leverantör hade diskriminerats eller att Kammarkollegiet på annat sätt hade brutit mot LOU genom att tillämpa lottning.

Kammarrätten konstaterar slutligen att det inte framkommit att upphandlingen skett i strid med LOU eller någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, varför överklagandet avslogs.

Analys
Kammarrättens avgörande är intressant mot bakgrund av att domstolen själv konstaterar att det inte finns någon ledning vad gäller frågan i varken upphandlingslagstiftning, förarbeten eller praxis. Kammarrätten och förvaltningsrätten har gjort samma bedömning gällande både bedömningskriteriernas proportionalitet samt tillåtligheten att tillämpa lottning för att särskilja fall som i alla relevanta avseenden är lika. Både kammarrätten och förvaltningsrätten konstaterar i domskälen att lottning tagits till som sista möjliga metod att särskilja två anbudsansökningar som i alla relevanta avseenden är lika.

Om det vid kommande prövning visar sig att Högsta förvaltningsdomstolen kommer fram till en annan slutsats vad gäller tillåtligheten att tillämpa lottning vid selektivt förfarande förefaller det troligt att domstolen skulle komma fram till en annan slutsats vad gäller bedömningen av begränsningskriterierna.

Kammarrätten fastställer i sitt avgörande att även om begränsningskriterierna ska baseras på kvalificeringskriterierna så utesluter inte varken lagstiftning eller EU-domstolens dom i målet kommissionen mot Italien att lottning kan tillämpas i selekteringsfasen i de fall då ett övre tak för antal anbud ska bjudas in har angivits. Det förefaller vara i dessa resonemang som det finns utrymme att göra olika tolkningar av möjligheterna att utnyttja lottning.

Det ska bli intressant att se vilken bedömning Högsta förvaltningsdomstolen gör i frågan. Mot bakgrund av att det inte finns vägledande avgöranden som behandlar den specifika frågan kommer Högsta förvaltningsdomstolens dom få en avgörande betydelse för hur lottning får tillämpas inom ramen för selektivt förfarande framgent. Det finns onekligen ett behov av ett klargörande i frågan.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 22 december 2021 i mål nummer 4835-21. Högsta förvaltningsdomstolen meddelade prövningstillstånd den 10 mars 2022 och målet har fått mål nummer 7741-21.

Juristpanelen