Likabehandling vid direktupphandling

Sammanfattning
Principen om likabehandling är tillämplig vid direktupphandling. Beställaren har dock stor handlingsfrihet vid en direktupphandling och det krävs därför klara avsteg från likabehandlingsprincipen för att ett upphandlingsfel ska föreligga.

Bakgrund
Det kommunala bolaget Gävle Parkeringsservice AB, GPAB,  hade annonserat en direktupphandling av fordonsskrotning under våren 2017. Två anbud inkom, ett från AAA Bildemontering i Skutskär och ett från Ponderosa Bil- & Reservdelar Aktiebolag, av vilka AAA erbjöd lägst pris. Upphandlingen avbröts emellertid den 5 oktober 2017 och GPAB ingick den 12 oktober 2017 i stället avtal med Ponderosa efter att ha genomfört en ny direktupphandling.

AAA väckte talan mot GPAB och yrkade att det kommunala bolaget skulle förpliktigas att utge skadestånd till AAA, dels för att felaktigt ha avbrutit den första direktupphandlingen, dels för att därefter ha ingått avtal med Ponderosa trots vetskapen om att AAA kunde erbjuda ett lägre pris.

GPAB å sin sida anförde att bolaget hade haft sakliga skäl för avbrytandebeslutet, dels på grund av brister i anbuden, dels då anbudens giltighetstid hade löpt ut. Vidare menade bolaget att avtalet med Ponderosa inte utgjort ett upphandlingsrättsligt fel.

Enligt tingsrätten hade GPAB sakligt godtagbara skäl att avbryta den första direktupphandlingen när anbudens giltighetstid löpt ut. Tingsrätten ansåg emellertid att det stod i strid med likabehandlingsprincipen att ingå avtal med Ponderosa så nära inpå avbrytandebeslutet, eftersom det i praktiken var fråga om samma tjänster som den första direktupphandlingen och AAA kunde erbjuda ett lägre pris. AAA tillerkändes därför skadestånd för det positiva kontraktsintresset.

Domstolens bedömning
Tingsrättens dom överklagades och parterna vidhöll i hovrätten samma grunder och omständigheter.

Hovrätten konstaterade att det faktum att anbudens giltighetstid löpt ut utgör sakliga skäl att avbryta en upphandling. Alltför stor passivitet från myndighetens sida kan dock inverka negativt på möjligheten att åberopa sakliga skäl. I detta fall hade passiviteten enligt hovrätten inte varit så påtaglig och avbrytandebeslutet bedömdes därmed vara förenligt med LOU.

När det gällde avtalet med Ponderosa och om det kunde utgöra ett upphandlingsfel framhöll hovrätten att upphandlingen ostridigt understeg direktupphandlingsgränsen och att förfarandet i sig därmed inte utgjorde ett upphandlingsfel. Frågan var i stället om det haft någon betydelse för GPAB:s handlingsutrymme att man hade kännedom om anbuden i den tidigare, avbrutna, direktupphandlingen.

Hovrätten hänvisade till HFD 2018 ref. 60 (även benämnd Tekniska verken-domen) och konstaterade att beställaren har stor handlingsfrihet i en upphandling, inte minst eftersom det är en myndighets behov som ska tillgodoses. Det krävs därför klara avsteg från likabehandlingsprincipen för att upphandlingsfel ska föreligga.

Sammantaget ansåg hovrätten att kontraktstecknandet med Ponderosa inte utgjort ett upphandlingsfel, trots GPAB:s kännedom om de tidigare anbuden och det faktum att en annan aktör kunde erbjuda ett lägre pris.

Hovrätten ogillade därmed talan och friade GPAB från skadeståndsskyldighet.

Analys
Den mest intressanta aspekten i målet, enligt vår uppfattning, är de olika tolkningar som tingsrätten respektive hovrätten gör avseende innebörden av HFDs avgörande i Tekniska verken-domen.

För att kort rekapitulera vad Tekniska verken-domen avsåg kan sägas att HFD då tog ställning i frågan om vilka regler som är tillämpliga vid direktupphandling och betydelsen av de allmänna principerna vid direktupphandling.

HFD konstaterade att det inte finns några särskilda förfaranderegler vid direktupphandling men var tydlig med att de allmänna principerna för upphandling är tillämpliga även vid direktupphandling. Domstolen menade att ”en konsekvens av att principerna enligt svensk lag har getts generell tillämplighet är att EU-domstolens uttolkning av principerna får genomslag även vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena och saknar gränsöverskridande intresse”.

Avgörandet fick en del uppmärksamhet eftersom det potentiellt medför att även enklare inköp kan utsättas för en omfattande överprövning, där även EU-rätten med tillhörande praxis kan bli tillämplig. Detta trots att det rör sig om en anskaffning som egentligen inte omfattas av EU-rätten (eftersom den som utgångspunkt saknar gränsöverskridande intresse).

HFD framhöll dock att principerna får mindre betydelse om det rör sig om en direktupphandling av till exempel lågt värde eller mindre storlek. Principernas innebörd beror därmed på upphandlingens karaktär och föremål och får bedömas i varje enskilt fall.

Mot denna bakgrund är det välkommet att vi får ytterligare vägledning i frågan om hur och när principerna kan få betydelse vid en direktupphandling, även om domstolarna i detta fall kommit till olika slutsatser angående principernas innebörd, där tingsrätten valt en hårdare linje än hovrätten.

Framför allt lägger tingsrätten vikt vid att annonsering i detta fall hade skett, något som HFD i Tekniska verken-domen konstaterat medför att principerna får större praktisk betydelse än om kontakt endast tas med en leverantör.

Hovrätten menar i stället att Tekniska verken-domen måste tolkas som att, även om principen om likabehandling är tillämplig vid en direktupphandling, beställaren har en stor handlingsfrihet. Det krävs därför klara avsteg från likabehandlingsprincipen för att ett upphandlingsfel ska anses föreligga. Sammantaget rör det sig inte om ett tillräckligt klart avsteg från likabehandlingsprincipen i detta fall.

Även om det, i vägledningshänseende, kan anses olyckligt att bedömningen skiljer sig åt mellan domstolarna så är det vår uppfattning att båda bedömningarna finner stöd i Tekniska verken-domen. Som tingsrätten påpekar genomfördes den efterföljande direktupphandlingen snabbt efter avbrytandebeslutet och den rörde i princip samma sak. Om det varit en och samma annonserade direktupphandling hade nog de flesta ansett att det stått i strid med likabehandlingsprincipen att ingå avtal med någon annan än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Vi instämmer dock i hovrättens bedömning att beställaren som utgångspunkt bör ha ett relativt stort handlingsutrymme vid en direktupphandling och att det därmed måste krävas ett klart avsteg från principerna för att ett upphandlingsfel ska föreligga. Att GPAB i detta fall skulle ha haft en skyldighet att bjuda in AAA, och (som hovrätten noterar) möjligen även andra, trots att det tekniskt sett var fråga om en ny direktupphandling utan förfaranderegler, skulle enligt vår mening vara att ge principerna en alltför långtgående betydelse.

Gränsen är dock inte helt uppenbar och ytterligare praxis om principernas innebörd vid direktupphandling är därför självfallet välkommet.

Målnummer och domstol
Hovrätten för Nedre Norrlands dom meddelad den 4 mars 2021 i mål nummer T 652-19.

Juristpanelen