Likabehandling och öppenhet hinder för nationella bestämmelser

BAKGRUND:

2008 genomförde en polsk upphandlande myndighet ett öppet offentligt upphandlingsförfarande för modernisering och utbyggnad av ett avloppsreningsverk. Kontraktet tilldelades ett konsortium och innefattade bland annat uppförandet av en anläggning för termisk behandling av avloppsslam som inbegrep två återvinningsenheter.

I kontraktet ingick en garantisedel som angav att garantitiden skulle löpa i 36 månader från det att arbetet godkänts vid slutbesiktning, dock som längst till den 30 april 2015. Garantisedeln innehöll även en klausul om att relevanta bestämmelser i polsk rätt, särskilt civillagen, kan komma att tillämpas på frågor som inte omfattas av garantisedeln.

Arbetet godkändes i mars 2013. Därefter uppstod en rad tekniska fel som ledde till att båda återvinningsenheterna byttes ut med ny driftsättning under den ordinarie garantitiden. I november 2018 anmälde myndigheten nya fel i båda utbytta enheter som konsortiet vägrade åtgärda med hänvisning till att garantitiden hade löpt ut.

Tvisten hamnade i domstol i Warszawa. Enligt den polska civillagen börjar garantitiden löpa om från början om en vara byts eller repareras under den ursprungliga garantitiden. Denna regel gäller enligt sin ordalydelse endast för köpeavtal, men kan i enlighet med omtvistad tolkning i rättspraxis och doktrin även tillämpas analogt på entreprenadkontrakt.

Om en sådan analog tillämpning skulle accepteras, skulle det innebära att garantitiden för båda återvinningsenheterna fortfarande löpte. Konsortiet motsatte sig detta och hävdade att en sådan analog tillämpning varken framgått av upphandlingsdokumentet eller entreprenadkontraktet och därför stred mot principen om likabehandling och kravet på öppenhet enligt upphandlingsregelverket, eftersom utländska leverantörer inte rimligen kan förväntas känna till sådan nationell rättspraxis.

EU-DOMSTOLENS BEDÖMNING:

EU-domstolen konstaterade inledningsvis att principen om likabehandling och kravet på öppenhet innebär att alla anbudsgivare ska ha samma möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. För att det ska vara möjligt måste reglerna vara tydliga och kända i förväg.

Dessa principer ska inte bara iakttas under själva upphandlingsförfarandet, utan under hela kontraktets genomförandefas. Domstolen betonade särskilt att förutsättningarna för att en garanti ska få göras gällande måste vara klart angivna på förhand, eftersom garantivillkor kan spela stor roll vid en leverantörs risktagande och prissättning.

Om det hade varit tydligt att garantitiden automatiskt förlängs vid påtalade fel under den ursprungliga fristen, kanske en anbudsgivare hade lämnat helt andra priser eller avstått från att delta. I det aktuella fallet fanns visserligen en avtalsklausul som föreskrev att polsk rätt skulle gälla för frågor som inte uttryckligen reglerats, men för att förstå att detta innebar att garantitiden skulle börja om efter att anläggningarna bytts ut under den ursprungliga garantitiden krävde kunskap om nationell rättspraxis, vilket vore till särskilt stor nackdel för utländska anbudsgivare, som inte kan presumeras ha samma kunskap om nationell rätt som inhemska aktörer.

Enligt EU-domstolen var det därför inte möjligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att identifiera att garantiperioden automatiskt skulle förnyas om återvinningsenheterna enheterna bytts ut. Mot denna bakgrund drog EU-domstolen slutsatsen att principen om likabehandling och öppenhet utgör hinder för en upphandlande myndighet att, i enlighet med rättspraxis, analogt tillämpa en bestämmelse som reglerar garantitid för köpeavtal på entreprenadkontrakt, utan att bestämmelsens innehåll uttryckligen preciserats i upphandlingsdokumenten eller i byggentreprenadkontraktet, om tillämpligheten av en sådan bestämmelse inte varit tillräckligt klar eller förutsebar för en rimligt informerad eller normalt omsorgsfull anbudsgivare.

ANALYS:

EU-domstolen har länge hänvisat till den rimligt informerade och normalt omsorgsfulle anbudsgivaren som en måttstock för hur tydliga upphandlingsdokumenten måste vara: Om denna anbudsgivare kan antas förstå dokumenten är de förenliga med principen om likabehandling och kravet på öppenhet.

EU-domstolen fann i Pizzo (C 27/15) att den rimligt informerade och normalt omsorgsfulle anbudsgivaren inte kan identifiera krav för att delta i upphandlingen som inte framgår av upphandlingsdokumenten, utan som endast följer av nationell lag. Vi får här lära oss att denne anbudsgivare inte heller kan identifiera dennes skyldigheter vid avtals fullgörande som inte framgår av det upphandlade kontraktet, utan endast följer av rättspraxis.

Att ändå tillämpa kontraktet i enlighet med sådan rättspraxis strider mot principen om likabehandling och kravet på öppenhet om skyldigheten kan antas ha betydelse för anbudsgivarens prissättning eller risktagande, såsom anbudsgivarens garantiansvar.

Det ligger även nära till hands att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare inte heller kan förväntas identifiera skyldigheter enligt svensk rätt som endast framgår av allmänna rättsprinciper, branschpraxis, doktrin eller förarbeten, som kan vara lika svårtillgängliga för utländska anbudsgivare som har mindre kännedom om svensk rätt. I detta sammanhang kan nämnas att Konkurrensverket i en analys i korthet (2024:6) ansett att det kan strida mot principerna om likabehandling och öppenhet att tillämpa ÄTA-bestämmelserna i AB 04 och AB 06 på ett sätt som inte följer av bestämmelsernas ordalydelse, utan endast av praxis, doktrin eller branschpraxis, bland annat på grund av just att det inte är förutsebart för utländska leverantörer.

Vidare är det möjligt att EU-domstolens slutsatser i förhandsavgörandet påverkar hur upphandlade avtal ska tolkas ur ett civilrättsligt perspektiv. Enligt Högsta domstolen ska ett upphandlat avtals civilrättsliga innebörd tolkas i ljuset av upphandlingslagstiftningen samt mot bakgrund av de principer och syften som genomsyrar det regelverket (NJA 2021 s. 643).

Mot den bakgrunden kan det argumenteras för att upphandlade avtals civilrättsliga innebörd måste tolkas på ett sätt som är förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare (för att vara förenligt med likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet), även om det är oförenligt med civilrättslig rättspraxis, som ju denne anbudsgivare, enligt förhandsavgörandet, inte kan förväntas känna till. Det skulle skapa stora utmaningar i Sverige eftersom våra avtal ofta är förhållandevis kortfattade, just därför att parternas skyldigheter fylls ut och tolkas enligt sådana rättskällor.

MÅL:

Förhandsavgörande i mål C-82/24

TEXT: Philip Thorell, Veronica Thurin, Snellman Advokatbyrå